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Não foi só oTCM que suspendeu a "licitação da varrição" de São Paulo. O juiz Valter Alexandre Mena, da 3ª Vara da Fazenda Pública, também concedeu medida liminar, na data de ontem (16/11/2005), suspendendo o certame.
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Mas existem, ainda, diversos outros motivos ainda não analisados pelo Poder Judiciário, que desautorizariam o "formato" adotado pela PMSP, como por exemplo, o desrespeito ao direito concorrencial (lei 8884/94).
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Vejamos.
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Em 30 de agosto de 2004, pronunciou-se a Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica da OAB/SP, no tocante a uma outra licitação recente, a da "Concessão dos Serviços Divisíveis de Limpeza Urbana" da PMSP (Concorrência nº 19/SSO/2003) , sendo que, na ocasião, concluiu que o certame, então em análise, “estabeleceu prazo e áreas de concessão excessivamente extensas, restringindo de forma desproporcional o princípio da concorrência”.
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O parecer em tela e seus incontornáveis argumentos constam de diversos processos judiciais e administrativos em que a Prefeitura Municipal de São Paulo é parte, inclusive em processos em que a PMSP chegou a requerer a inversão de pólo (de ré para autora) e a “procedência da ação”, ou seja, é notória a concordância da PMSP com a necessidade desta dever observar a legislação da concorrência.
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Em mesmo sentido, também se pronunciou, recentemente, o CADE no Ato de Concentração 08012.008614/2004-44 , que dispôs, incidentalmente, sobre o mesmo certame: “o prazo de 240 (duzentos e quarenta) meses, estimado para o Contrato de Concessão é elevado. Sob o aspecto antitruste, para que se observe uma maior competitividade no mercado relevante definido, urge que o poder concedente celebre contratos com menor durabilidade e de menor extensão geográfica. Deste modo, é necessária a sugestão à Prefeitura do Município de São Paulo de adequação de seus Contratos de Concessão em vigência, bem como os que vierem a ser celebrados, à menor duração e extensão geográficas possíveis, estimulando, portanto, a configuração de um mercado mais competitivo e pulverizado”
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Apesar do que dispõe a lei 8884 e a jurisprudência concorrencial, a PMSP entabulou o Certame da Varrição que, de maneira desarrrazoada e desproporcional, restringiu a consecução do objeto do Edital (Item 1.1.) para se dar em apenas 5 (cinco) agrupamentos, quando possui estudos anteriores, que determinariam a saudável divisão dos serviços em pelo menos 31 agrupamentos.
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Frise-se que a justificação prevista no item 1.2. do Edital, da divisão das Subprefeituras, como dispõe a legislação municipal (Lei 13.399/02, alterada pelo Lei Municipal nº 13.682/03 e seus respectivos distritos, que têm seus limites geográficos especificados na Lei Municipal nº 11.220/92), não tem o condão de “contornar” os mandamentos da lei 8884/94, nem temporalmente, nem hierarquicamente .
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Ademais, somente um estudo de viabilidade econômica detalhado e pertinente a respeito, poderia justificar, nos termos dos mandamentos concorrenciais (lei 8884/94) e do art. 7.º, I, § 1.º e § 2.º, I, da Lei 8666/93 (projeto básico) a eficiência e a concentração do objeto do Edital em apenas 5 (cinco) agrupamentos, estudo este que não consta do Edital do Certame e que não se sabe se a PMSP o detém, para motivar a sua discricionariedade concentracionista.
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Em mesmo sentido, também se pronunciou, recentemente, o CADE no Ato de Concentração 08012.008614/2004-44 , que dispôs, incidentalmente, sobre o mesmo certame: “o prazo de 240 (duzentos e quarenta) meses, estimado para o Contrato de Concessão é elevado. Sob o aspecto antitruste, para que se observe uma maior competitividade no mercado relevante definido, urge que o poder concedente celebre contratos com menor durabilidade e de menor extensão geográfica. Deste modo, é necessária a sugestão à Prefeitura do Município de São Paulo de adequação de seus Contratos de Concessão em vigência, bem como os que vierem a ser celebrados, à menor duração e extensão geográficas possíveis, estimulando, portanto, a configuração de um mercado mais competitivo e pulverizado”
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Apesar do que dispõe a lei 8884 e a jurisprudência concorrencial, a PMSP entabulou o Certame da Varrição que, de maneira desarrrazoada e desproporcional, restringiu a consecução do objeto do Edital (Item 1.1.) para se dar em apenas 5 (cinco) agrupamentos, quando possui estudos anteriores, que determinariam a saudável divisão dos serviços em pelo menos 31 agrupamentos.
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Frise-se que a justificação prevista no item 1.2. do Edital, da divisão das Subprefeituras, como dispõe a legislação municipal (Lei 13.399/02, alterada pelo Lei Municipal nº 13.682/03 e seus respectivos distritos, que têm seus limites geográficos especificados na Lei Municipal nº 11.220/92), não tem o condão de “contornar” os mandamentos da lei 8884/94, nem temporalmente, nem hierarquicamente .
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Ademais, somente um estudo de viabilidade econômica detalhado e pertinente a respeito, poderia justificar, nos termos dos mandamentos concorrenciais (lei 8884/94) e do art. 7.º, I, § 1.º e § 2.º, I, da Lei 8666/93 (projeto básico) a eficiência e a concentração do objeto do Edital em apenas 5 (cinco) agrupamentos, estudo este que não consta do Edital do Certame e que não se sabe se a PMSP o detém, para motivar a sua discricionariedade concentracionista.
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Frise-se ser ainda possível que a PMSP, na Concorrência em tela, além de não deter o estudo de viabilidade econômica específico, também não deve ter analisado em profundidade, nenhum julgado do CADE (o Tribunal da Concorrência), no tocante à necessidade de capacidade, “Know-how” e especialização, ímpares ou especiais, para a consecução de serviços no setor de varrição, que é um setor de serviços com execução extremamente simples, que não demanda nenhuma tecnologia avançada ou desconhecida no país.
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O que significa dizer que a concentração de serviços para apenas 5 (cinco) agrupamentos, exclui um grande número de empresas menores que poderiam, muito bem, participar de maneira sócio-econômica compatível.
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O que significa dizer que a concentração de serviços para apenas 5 (cinco) agrupamentos, exclui um grande número de empresas menores que poderiam, muito bem, participar de maneira sócio-econômica compatível.
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Nunca é demais lembrar, que o setor de varrição poderia também permitir uma inclusão social muito maior na cidade de São Paulo. Vide exemplos dos catadores e cooperativas de coleta de lixo, que historicamente acabam prestando serviços às grandes empresas em regime de sub-empreitada por valores muito menores do que os licitados.
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Porém, infelizmente, o Prefeito José Serra demonstrou pouca sensibilidade social no certame da varrição já que impediu que empresas menores realizem o serviço!
As considerações acima, ainda que apertadas, também são mais que suficientes a se impugnar o Edital da Concorrência Pública 01/SES/2005, pois a PMSP não tem como motivar a desproporcionalidade das opções do Edital, que claramente conflitam com o art. 3.º da Lei 8666/93 e os arts. 20, 21 e 54 da Lei 8884/94.
PS: Cabe informar que todas as assertivas acima foram também formuladas em sede de Impugnação à licitação e que estas receberam respostas não fundamentadas da PMSP, anteriormente à suspensão do certame.
