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quinta-feira, março 31, 2005

NOSSA CÂMARA DOS DEPUTADOS NO BANCO DOS RÉUS

Este artigo reflete a opinião de seus autores, talvez igual a de outros milhões de brasileiros e semelhante à da ampla maioria dos advogados, especialmente em seu mérito. Quanto ao direito, pode ser que muitos discordem no todo ou em parte, já que da criação de teses e respectivos debates surgem as mais diversas interpretações, as quais somente poderão ser avaliadas como corretas ou não pelos nossos Tribunais Superiores.
Para tanto, é preciso que as elásticas razões expostas neste artigo sejam submetidas ao Poder Judiciário, o que já está sendo feito neste exato momento, em sede de Ação Civil Pública.
Especificamente neste ponto, entendem os articulistas, reside a grande qualidade e distinção das teses esposadas neste artigo. Não a sua correção ou certeza absoluta, mas a sua efetiva submissão ao Poder Judiciário, que deverá se pronunciar, ineditamente, em matéria de fundo político, que envolve a lisura dos membros do Poder Legislativo nacional, enquanto no exercício de suas atividades parlamentares.
O que difere substancialmente do que sempre ocorreu.
Embora todos os brasileiros reclamem da atividade legislativa federal, por seu casuísmo, e dos parlamentares, por sua incongruência democrática, jamais a sociedade brasileira procurou seus direitos cidadãos, coletivos e difusos, por ACP, no Poder Judiciário, contra a Câmara dos Deputados. Com exceção de casos isolados de conduta individual de parlamentares, regiamente noticiados pela imprensa, nossa sociedade sempre se resignou, de maneira quase bovina. Talvez tenham mudado os tempos ou chegado a hora de dizer “basta”. Ou melhor, fazer com que baste.
Em tal sentido, sentem estes advogados articulistas a suave sensação do cumprimento de seu dever cívico, ao “ABRIR AS PORTEIRAS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS PARA A CIDADANIA”.
Muito mais importante do que as teses aqui defendidas estarem certas, é propiciar à sociedade brasileira o conhecimento de sua possibilidade de ser, fazer, agir e exercer plenamente sua cidadania. DE SABER QUE UNIDA, É VERDADEIRA INFANTARIA.
Aos argumentos.
O atual momento político nacional é de austeridade.
O povo brasileiro, já há muitos anos, vem sofrendo, toda a sorte de arrochos, em decorrência das normas que inseriram o país num quadro de responsabilidade fiscal, tendo sido forçado a abdicar, por força de lei, de inúmeras vantagens e facilidades que detinha, inclusive de direitos fundamentais regrados pela CF, promulgada em 1.988.
É indiscutível que todos os brasileiros gostariam de ter melhores condições de trabalho, ganhar mais, viver e se aposentar melhor. Gostariam também de poder contar com um Estado que lhes oferecesse, ao menos, saúde, educação e segurança de qualidade, que é o mínimo possível, diante do que vem se sacrificando nossa sociedade. Para isto, é necessário que o estado gaste menos, o que é imprescindível que aconteça em cada um de seus poderes. Isto se chama austeridade, que vem adjetivando, igualmente, a vida atual do povo brasileiro. Diga-se, de passagem, que pelo discurso de “austeridade, igualdade e respeito ao povo” é que a grande maioria dos Parlamentares, recebe seus votos e chega ao poder.
Nossa Constituição Federal inspira a austeridade, já que prestigia os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, ampliados, ainda, por outros diplomas legais, tais como a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), a Lei 9.784/99 (que trata dos Atos Administrativos federais) e a Lei 8.429/92 (Lei de improbidade administrativa).
Contudo, em absoluto contrário senso, a Mesa da Câmara dos Deputados, vergonhosamente, “de uma só canetada”, intentou dar ares de legitimidade à imoralidade, sob a forma de um ATO ADMINISTRATIVO, o de n.º 56, que a partir de sua publicação, acresceu em 25% (vinte e cinco por cento) o valor da verba destinada aos Gabinetes Parlamentares, que deverá custar anualmente ao erário, 103 milhões de reais extras.
Como qualquer acadêmico de direito sabe, a Administração só pode fazer o que está autorizada por lei. Note-se que, entre um cafezinho e outro, no meio da tarde, meia dúzia de parlamentares resolveu aumentar seus próprios subsídios. SEM LEI, SEM ORÇAMENTO, SEM TRANSPARÊNCIA, SEM MORALIDADE, SEM RESPEITO PELA COISA PÚBLICA, SEM QUALQUER ISONOMIA COM O QUE OFERECEM AO POVO, QUE OS ELEGEU.
Os mais elementares princípios da administração pública foram violentados pelo ATO n.º 56, em verdadeiro estupro ao erário e ao bom senso, à moralidade, à impessoalidade, à transparência administrativa e à eqüidade.
O que não pode ser admitido, jamais, num Estado Democrático de Direito.
O ATO 56, ainda que disponha sobre verba de gabinete, macula a lei e os princípios de direito, tanto direta, quanto indiretamente, tangenciando o crime, por seu interesse diretamente pessoal, desproporcional e não razoável com as regras aplicadas pelo parlamento, ao povo brasileiro, não podendo persistir numa análise mais acurada, ainda mais num país que pretende integrar o primeiro mundo.
É tarefa, portanto, do Poder Judiciário declarar nulo e ineficaz o ATO 56, por não ser LEI, sendo apenas um ATO e por ser um ATO oriundo da Administração, um ATO ADMINISTRATIVO, que deve obedecer não apenas às regras abertas ou programáticas de nossa Constituição Federal, mas também às normas específicas da Lei 9.784/99 e da LRF, sob pena das sanções da Lei 8.429/92.
Considerando o histórico do parlamento brasileiro, é provável que a história se repita, sendo que o ATO 56 poderá ser o primeiro de vários outros atos ilegais da recém-eleita Mesa da Câmara dos Deputados, caso não aja o nosso Poder Judiciário com extremo rigor, a coibir a safra de ilegalidades, maquiada pelos hábeis parlamentares. A não provocação ou a inércia do Poder Judiciário poderá implicar em uma aprovação tácita a uma cascata de atos ilegais, que poderá chegar a custar bilhões ao ano, pelo país afora. É uma evidente imoralidade.
Nossa Constituição Federal, em seu art. 37, consagra o princípio da legalidade, sendo que o ATO 56, da Mesa da Câmara dos Deputados, não é LEI e não respeita, portanto, o princípio da legalidade, especialmente em razão de que qualquer ato da Administração Pública só possa ser realizado por meio de lei e não de mera Resolução ou Ato Administrativo, sobretudo quando a decisão implica em gastos para a União, tanto diretos quanto indiretos.
Como é de conhecimento dos operadores do direito, ao contrário do que ocorre na administração particular, ao administrador público não é permitido fazer tudo o que não está proibido, mas apenas o que a lei autoriza. O que não está permitido, está vedado.
Ínsitos ao princípio da legalidade, dentre outros, estão os princípios da finalidade e indisponibilidade dos interesses públicos. A finalidade pública é o bem jurídico buscado pelo ato e o administrador público tem dever jurídico de alcançá-la, sob pena de configurar-se o abuso de poder, que ocorre sempre que o Administrador Público não consegue conter sua discricionariedade, dentro dos limites da lei.
De maneira alguma os princípios de direito ou as finalidades do Poder Legislativo – tais como fiscalizar o Poder Executivo e produzir leis - foram buscadas com a edição do ATO 56. Data venia, a cômoda interpretação adotada pela Mesa da Câmara, leva ao absurdo de concluir-se que basta que a administração pública entenda ser desnecessária a Lei, para que faça o que bem entender com o dinheiro público. Tal conduta configura uma evidente imoralidade.
É de clareza solar que não se enquadra no conceito de "moralidade", a possibilidade de exercício de atividade com fins particulares por parlamentares. Qualquer do povo, sendo desnecessários quaisquer rudimentos de conhecimento jurídico, está apto a reconhecer que a verba de gabinete não se enquadra no conceito de moralidade, inclusive por se afastar da transparência e do conseqüente controle e fiscalização dos gastos públicos.
E o princípio da moralidade guarda estreita relação com o princípio da razoabilidade, ficando patente a absoluta incongruência entre os motivos e o ato emanado.
Afinal, que motivo lícito poderia fundamentar a existência de verba sem previsão legal e sem a necessidade de prestação de contas? Ainda mais no Brasil de hoje, em que todos são obrigados a viver sob a égide de um rígido orçamento e os funcionários públicos acabaram de receber míseros 0,1 % de aumento !
Cabe dizer que ainda recentemente, em 16/12/2004, já houvera se pronunciado o STF, sobre a ILEGALIDADE da voracidade parlamentar em pretender aumentar por Resolução os seus próprios vencimentos. O que ocorreu na MC/ADI 3.369-7, proposta pelo Procurador Geral da República, em desfavor das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado.
Coibido, pronta e recentemente, o aumento ilegal dos Parlamentares, pelo STF, a Mesa da Câmara dos Deputados voltou à carga e maquiou parte do referido aumento no ATO 56, sob a forma de subsídio direto, que é a verba de gabinete.
A maquiagem é tão óbvia que o próprio ATO 56 menciona, em seu art. 2.º, ... “legislação vigente”... e não explicita qual seria ela. Aliás, nem poderia fazê-lo pois a suposta legislação vigente também não é lei! São outros ATOS da MESA (sic), o 72 /1997, o 63/2001 e o 03/2003, atos também ilegais, incompatíveis com a austeridade necessária a nosso país!
O ATO 56, em seu “caput”, também menciona: “a Mesa da Câmara dos Deputados, no uso de suas atribuições, RESOLVE:”. Embora possua a Mesa da Câmara algumas atribuições, inclusive a de “resolver”, dentre estas não se encontra a de proferir ATO que deveria se revestir da forma legal.
E não se pode admitir ato administrativo que não esteja previamente autorizado em lei. Deve a administração, inclusive a Câmara dos Deputados, agir “SECUNDUM LEGEM” e não “contra legem” ou “extra legem”.
Destaque-se também que os poderes da Mesa da Câmara são oriundos do Regimento Interno da Casa, que também não é LEI, mas mera RESOLUÇÃO, a Resolução 17/1989, que não pode dar o poder à Mesa, de administrativamente, suprir matéria que deva passar pelos ritos legais.
Ironicamente, prevê o art. 15 do RI da Câmara dos Deputados, o privilégio do princípio da legalidade e em seu bojo, o comando ao resguardo do conceito do Poder Legislativo, perante a Nação, o que não está ocorrendo em absoluto, como demonstram as abundantes notícias publicadas, diariamente, nos melhores periódicos.
E mais. Considerando-se a necessidade da rigidez com a coisa pública, materializada com a positivação de diversos princípios de direito em nossa legislação, após a Resolução 17/1989, tais como a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), a Lei 9.784/99 (que trata dos ATOS ADMINISTRATIVOS federais) e a Lei 8.429/92 (Lei de improbidade administrativa), é uma obviedade que a Mesa da Câmara não possui poderes para legislar, ainda mais em matéria que implica em aumento de despesas para o erário.
E é indiscutível que o aumento de despesas do erário, deva ser matéria de LEI, consoante o que dispõe a CF e confirma o STF: “Em tema de remuneração dos Deputados e Senadores, que são servidores públicos, estabelece a Constituição Federal Brasileira o princípio da reserva de lei, ou melhor, lei específica, como dispõe a CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII.”
E o que dizer do desrespeito ao princípio da impessoalidade, patente no ATO 56? Ainda que se considere a competência exclusiva do Congresso Nacional prevista no art. 49, da CF, é uma obviedade que a Mesa da Câmara está agindo em benefício pessoal de seus membros, em absoluta desproporcionalidade com o que oferece à sociedade brasileira, como por exemplo, aos trabalhadores que percebem salário mínimo mensal.
Também não pode ser esquecido o nepotismo existente na Câmara dos Deputados que, segundo o Jornal Folha de São Paulo, existem 96 maridos e esposas contratados, sem concurso público, nos gabinetes dos cônjuges, nos órgãos da mesa, nas lideranças partidárias e até mesmo nos gabinetes dos confrades. Ainda que não se enfrente neste artigo o tema do nepotismo, é acaciano que o aumento das verbas de gabinete terminará por privilegiar as “estruturas” dos Deputados, que diretamente estarão beneficiando a si próprios, em óbvia ofensa ao princípio da impessoalidade.
Os fatos narrados, além de configurar séria afronta à CF Federal e aos mais diversos princípios de direito, também podem, em tese, consubstanciar-se até em notório despeito à Lei de Improbidade Administrativa, razão pela qual deve a Procuradoria da República, tomar sua providências de estilo, tais como a tipificação correta da conduta dos membros da Mesa da Câmara, se no art. 9.º, ou nos arts. 10.º ou 11.º da Lei 8429/92.
Mas ainda não é só. O ATO 56, eivado de ilegalidades, deveria ainda seguir os ritos prenunciados pela LRF (LC 101/2000), que modificou no país, a partir do ano 2000, a responsabilidade do administrador público com o erário.
A Lei Complementar 101/2000, posterior e, obviamente, hierarquicamente superior ao ATO 56 e ao pífio Regimento Interno da Câmara dos Deputados (RES. 17/1989), estabelece o comportamento dos entes públicos no tocante à gestão do dinheiro público, em cada uma das esferas da Administração Pública, normatizando definições e limites, para que se faça possível a transparência, o controle e a fiscalização. Em tal sentido, não há como prevalecer o ATO 56, quando analisado em confronto com o que dispõe a LRF, especialmente em seus arts. 1.º, 15 e seguintes, 21 e 48.
E também, como já mencionado, o ATO 56, por não ser lei, é mero ato, e por ser oriundo da administração, é ato administrativo. E se é ato administrativo, deve se submeter obrigatoriamente à lei 9784/99, que regulamenta o que a Administração Pública Federal pode fazer ou não !
Enfim, em resumo, o ato 56 não é lei, mas mero ato, que não respeita a legalidade, nem tampouco a moralidade, a impessoalidade e outros tantos princípios de direito, especialmente os materializados em nossa cf, 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII.
O ATO 56 é um evidente abuso de poder e remete ainda a “suposta” legislação vigente, que também não é formada por leis, pois são outros atos da mesa, o 72/1997, o 63/2001 e o 03/2003. Ou seja, atos também ilegais, por aumentar despesas públicas e não respeitar os princípios de direito aplicáveis ao próprio ATO 56.
Por ser o ato 56 um mero ato administrativo, não respeita também o que dispõe a LRF (LC 101/2000), a Lei 8249/92 e a Lei 9784/99, todas hierarquicamente superiores e advindas posteriormente ao Regimento Interno da Câmara (res. 17/89).
Cabe ao Poder Judiciário recompor a legalidade e a moralidade públicas, comprovando a independência dos poderes, se existente em nosso Estado Democrático de Direito. Assim como ocorre nos países de 1.º mundo, onde pretende nosso Brasil estar incluído. E onde existe cidadania de verdade, que não admite tais abusos. O contrário é mera retórica, com resultados já conhecidos. Talvez o desconforto do Banco dos Réus inspire nosso parlamento a agir e respeitar a lei e à sociedade brasileira, mudando seu “jeitinho” de fazer política.

Artigo escrito em 31/03/2005, em conjunto com o advogado Laércio José Loureiro dos Santos, OAB/SP 145.234.

segunda-feira, março 14, 2005

O "CADASTRO POSITIVO" EM DEBATE

Prezados Senhores:

Segue ao final, após alguns breves comentários, o inteiro teor do Anteprojeto de Lei, de iniciativa da Associação Comercial de São Paulo (ACSP), que "disciplina a atuação dos bancos de dados de proteção ao crédito e de relações comerciais, bem como sua relação com os cadastrados, fontes de informações e consulentes " e a íntegra da Notícia publicada no Diário do Comércio de 10/03/2005.

O referido anteprojeto se encontra em Consulta Pública, na Casa Civil, até 18/03/2005, sendo chamado por seus entusiastas, de Lei do "Cadastro Positivo".

Segundo a ACSP e o Secretário do Ministério da Fazenda, Sr. Marcos Lisboa, auxiliará "para a diminuição dos altos juros nas operações de crédito" podendo contribuir até "para o aumento do volume de crédito no país".

Considerando que este Cidadão possui posições bastante claras e conhecidas sobre a malignidade de "Cadastros", segue para vosso conhecimento, a sua posição expressa, enquanto cidadão brasileiro, consumidor e advogado, posição esta também encaminhada à Casa Civil.

Em resumo, entende este cidadão, sobre o Anteprojeto de Lei do "Cadastro Positivo":

1. O anteprojeto possui diversas inconstitucionalidades, em seus trechos que avançam sobre o sigilo do cidadão (arts. 4.o., 6.o. e 8.o), já que protegidos por nossa CF. Ainda que assim não fosse, a LC 105/01, que prevê excessões ao sigilo constitucional, as autoriza apenas para Instituições Financeiras, jamais a Empresas Comerciais. Padece também de diversas ilegalidades, se confrontado com o CDC e a Lei 10.406/02.

2. O anteprojeto possui também diversas "maldades", como por exemplo a que consta em seu art. 4.o., que dispõe que caso haja autorização do cliente, este não precisará nem ao menos ser informado de seus registros. Destaque-se que a referida autorização poderá ser obtida de forma abusiva, provavelmente constando, em letras minúsculas, em cláusula mandato, sem qualquer destaque ou explicação do que realmente significa, em um contrato de adesão!

3. Apesar da Lei ser chamada de Lei do "Cadastro Positivo", as palavras positivo, positiva, positivação e demais variações semânticas, não aparecem nenhuma só vez!

4. O anteprojeto chega a autorizar o intercâmbio de informações privadas, inclusive em relações comerciais, não impondo nenhuma sanção específica pelo abuso de direitos e sendo genérico quanto a responsabilidades, já que o incomodado deverá recorrer ao Poder Judiciário, para provar sua inocência ou pleitear sua indenização.

5. O anteprojeto, com "aparentes nobres intenções", é uma armadilha, que poderá capturar, em curto espaço de tempo, toda a privacidade dos brasileiros, quase colocando um código de barras em cada um. É, em verdade, um projeto de poder para o controle de toda a nossa sociedade, do que come e veste, ao que compra e paga ou não.

6. É um anteprojeto de lei com profundas intenções fazendárias e governamentais, oriundas do mesmo Governo que intenta fazer passar a MP 232.

É lamentável que a ACSP, esteja em tamanha sintonia com o Governo, ao mesmo tempo que aparenta combater a sua sanha tributária. Pelo fato do nefasto Anteprojeto se encontrar em Audiência Pública, na Casa Civil, é fundamental que ocorra o debate, a participação e o esclarecimento de nossa Sociedade, assim como está ocorrendo com a MP232.

Entende, finalmente, este Cidadão, que deva o Anteprojeto do Cadastro Positivo, ser enterrado em cova contígua à da MP 232, sendo também amoral e inegociável, por ser abusivo e possuir inconstitucionalidades e ilegalidades intransponíveis por quaisquer sugestões ou emendas. Também não entende este cidadão, porque devam os brasileiros compartilhar a sua privacidade, com quaisquer empresas.

Fica o alerta, a exemplo do que se fez quando da criação da Central de Riscos de Crédito do Banco Central do Brasil, de que os spreads bancários somente diminuirão com vontade e coragem política, e não com qualquer Lei, em especial a do Cadastro Positivo!

Antonio Luís Guimarães de Álvares Otero
OAB/SP 166.740

Comentário escrito em 14/03/2005.


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Presidência da RepúblicaCasa CivilSubchefia para Assuntos Jurídicos
CASA CIVIL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA
DESPACHO DO CHEFE
CONSULTA PÚBLICA
ANTEPROJETO DE LEI
O MINISTRO DE ESTADO CHEFE DA CASA CIVIL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA,
interino, acolhendo proposta dos Ministros de Estado da Justiça e da Fazenda, torna público, nos termos do art. 34, inciso II, do Decreto no 4.176, de 28 de março de 2002, anteprojeto de lei que disciplina a atuação dos bancos de dados de proteção ao crédito e de relações comerciais, bem como sua relação com os cadastrados, fontes de informações e consulentes. O texto em apreço encontra-se disponível, também, no seguinte endereço da internet:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/consulta_publica/consulta_andamento.htm
A relevância da matéria recomenda a sua ampla divulgação, a fim de que todos possam contribuir para o seu aperfeiçoamento. Eventuais sugestões poderão ser encaminhadas, até o dia 18 de março de 2005, à Casa Civil da Presidência da República, Palácio do Planalto, 4o andar, sala 3, CEP 70.150-900, ou pelo e-mail: protecao.credito@planalto.gov.br
SWEDENBERGER BARBOSA
Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 3.3.2005
ANTEPROJETO DE LEI

Disciplina a atuação dos bancos de dados de proteção ao crédito e de relações comerciais, bem como sua relação com os cadastrados, fontes de informações e consulentes.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA decreta:
CAPÍTULO IDAS DISPOSIÇÕES INICIAIS
Art. 1o Esta Lei disciplina a atuação dos bancos de dados de proteção ao crédito e de relações comerciais, bem como sua relação com os cadastrados, fontes de informações e consulentes, e define a natureza jurídica das informações disponibilizadas, sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990.
Art. 2o Para os efeitos desta Lei, entende-se como:
I - bancos de dados: pessoa jurídica, de qualquer natureza, que preste, a terceiros, serviços de coleta, armazenamento, análise e circulação de dados e informações sobre pessoas físicas ou jurídicas, para fins de concessão de crédito ou outras transações comerciais;
II - cadastrado: pessoa física ou jurídica, consumidor ou não, que esteja registrada nos bancos de dados;
III - fontes: pessoas físicas e jurídicas que forneçam informações aos bancos de dados; e
IV - consulentes: pessoas físicas e jurídicas que acessam informações dos bancos de dados.
Art. 3o As informações, para fins de coleta, armazenamento e circulação pelos bancos de dados devem ser objetivas, claras, verdadeiras e de fácil compreensão.
§ 1o Para os fins do caput, entende-se por:
I - objetivas: informações descritivas dos fatos que não envolvam juízo de valor;
II - claras: informações que possibilitem o entendimento do cadastrado independentemente de remissão a anexos, fórmulas, siglas ou símbolos;
III - verdadeiras: informações exatas e sujeitas a comprovação nos termos desta Lei;
IV - de fácil compreensão: informações que garantam ao cadastrado o conhecimento do conteúdo dos dados sobre ele registrados.
§ 2o É vedado o registro de:
I - informações excessivas ou desvinculadas da finalidade prevista no art. 2o, inciso I.
II - informações sensíveis, como aquelas pertinentes a origem social e étnica, convicções políticas, religiosas e pessoais, saúde e orientação sexual dos registrados.
CAPÍTULO IIDA COLETA, INCLUSÃO, MANUTENÇÃO E UTILIZAÇÃODAS INFORMAÇÕES
Art. 4o A abertura de cadastro, registro e fichas de consumo em banco de dados deve ser previamente comunicada ao cadastrado, exceto se solicitada ou autorizada expressamente por ele.
§ 1o A inclusão em banco de dados de informação de inadimplemento de crédito independe de autorização, mas deve ser previamente comunicada ao cadastrado, e conter, no mínimo, as seguintes informações:
I - obrigação não cumprida e a qualificação do respectivo credor;
II - data de vencimento da obrigação;
III - valor da obrigação;
IV - prazo a partir do qual a informação de inadimplemento será registrada em banco de dados;
V - identificação dos bancos de dados nos quais a informação de inadimplemento será registrada, relacionando, inclusive, o telefone e o endereço desses; e
VI - menção ao direito à retificação da informação.
§ 2o A inclusão em banco de dados de informação de adimplemento de crédito está dispensada de comunicação prévia ao cadastrado, desde que realizada a comunicação da abertura do cadastro nos termos do caput, garantindo-se ao cadastrado o seu cancelamento a qualquer tempo.
§ 3o As comunicações previstas neste artigo poderão ser realizadas pela fonte ou pelo banco de dados, respondendo ambos solidariamente por eventual responsabilidade decorrente da inobservância desta obrigação.
§ 4o A comunicação ao cadastrado será efetuada por:
I - carta ou telegrama, com postagem comprovada, para o endereço informado pelo cadastrado;
II - meio eletrônico, nos termos do art. 13; ou
III - outro meio que venha a ser regulamentado.
§ 5o Ficam a fonte ou o banco de dados, de acordo com o disposto no § 2o, obrigados a manter comprovante do envio a que se refere o § 4o.
§ 6o Compete ao cadastrado a veracidade das informações sobre o seu endereço, inclusive eletrônico, e, às fontes, a sua inclusão e atualização no banco de dados.
§ 7o Fica dispensada a comunicação prevista neste artigo no caso de informação de inadimplência proveniente de registros públicos, de cartórios distribuidores forenses ou de outras fontes de acesso irrestrito ao público.
Art. 5o A informação de inadimplemento oriunda de fonte privada só poderá ser registrada em banco de dados após vinte dias da data do envio da comunicação definida no art. 4o, § 1o.
Parágrafo único. O registro de informação de inadimplemento em banco de dados independe de protesto ou registro em cartório.
Art. 6o É permitido o compartilhamento de informações entre bancos de dados, observado o disposto no art. 3o e no § 2o do art. 16.
Parágrafo único. Na hipótese do caput, é obrigatória a comunicação ao cadastrado, observado o disposto no art. 4o.
Art. 7o As fontes ficam obrigadas a informar aos bancos de dados, no prazo máximo de dois dias úteis, a regularização de obrigações contratuais realizadas junto a elas, cabendo aos bancos de dados o seu registro imediato.
Art. 8o Ficam os bancos de dados proibidos de impedir que suas fontes forneçam informações a outros bancos de dados.
Art. 9o Informações relativas a inadimplemento não poderão constar de bancos de dados por período superior a cinco anos, contados a partir da data do vencimento da obrigação.
§ 1o A regularização das obrigações contratuais entre credor e devedor deverá constar nos registros do banco de dados.
§ 2o Os bancos de dados estão obrigados a conservar as informações fornecidas pelas fontes, inclusive aquelas recebidas por meios eletrônicos.
Art. 10. Os consulentes somente poderão acessar informações constantes dos bancos de dados do cadastrado que com eles mantiver ou pretender manter relação comercial.
Parágrafo único. É vedado aos bancos de dados fornecer informações sobre cadastrados a consulentes que tenham por objetivo identificação de clientes potenciais ou pesquisas mercadológicas, inclusive empresas que utilizem instrumentos como telemarketing, malas diretas e afins.
CAPÍTULO III DOS DIREITOS DO CADASTRADO DE ACESSO,QUESTIONAMENTO E RETIFICAÇÃO DAS INFORMAÇÕES
Art. 11. É garantido ao cadastrado o acesso, a qualquer tempo, às informações sobre ele existentes.
§ 1o É vedado aos bancos de dados estabelecer políticas ou realizar operações que impeçam, limitem ou dificultem o acesso do cadastrado às informações a ele pertinentes.
§ 2o O cadastrado terá direito, de forma gratuita, a um relatório das suas informações existentes em bancos de dados a cada seis meses, incluindo, se solicitado, indicação de todos os consulentes que tiveram acesso a qualquer informação a ele pertinente, nos seis meses anteriores à solicitação.
Art. 12. Ficam os bancos de dados obrigados, se solicitados, a fornecer ao cadastrado no prazo de dez dias:
I - informações do cadastrado, constantes de seus arquivos, no momento da solicitação;
II - indicação das fontes relativas às informações de que trata o inciso I, incluindo endereço e telefone para contato;
III - indicação dos bancos de dados com os quais as informações foram compartilhadas, de acordo com o art. 6o;
IV - cópia de texto contendo sumário dos direitos dos cadastrados definidos em lei ou em normas infralegais pertinentes à relação do cadastrado com bancos de dados, bem como a lista dos órgãos governamentais aos quais o cadastrado pode recorrer, caso considere que esses direitos foram infringidos.
Art. 13. Fica facultada ao banco de dados a implantação de sistemas eletrônicos que possibilitem ao cadastrado, de forma gratuita, a consulta a seu histórico e o recebimento de notificações sobre informações creditícias registradas sobre a sua pessoa, respeitados, neste último caso, os requisitos de segurança, autenticidade, integridade e validade jurídica da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil.
Art. 14. O cadastrado tem direito a questionar qualquer informação sobre ele registrada em bancos de dados.
§ 1o O questionamento deverá ser apresentado ao banco de dados onde constar a informação, garantindo-se ao cadastrado a comprovação do registro e o teor do questionamento.
§ 2o O banco de dados terá o prazo de cinco dias úteis, a partir do recebimento do questionamento, para manifestar-se.
§ 3o Caso não resida na mesma localidade onde o banco de dados possui estabelecimento, o cadastrado terá direito a apresentar o questionamento e a receber a resposta por via postal.
§ 4o Na ausência de comprovação da veracidade da informação registrada, fica o banco de dados obrigado a excluí-la, dentro do prazo mencionado no § 2o.
§ 5o Caso não aceite o questionamento apresentado pelo cadastrado, o banco de dados deve, se solicitado, apresentar ao cadastrado declaração por escrito justificando sua decisão de não alterar a informação questionada.
Art. 15. Uma vez aceito, total ou parcialmente, o questionamento apresentado pelo cadastrado nos termos do art. 14, o banco de dados deverá apresentar-lhe, se solicitado, a comprovação e justificativa da regularização do registro.
§ 1o Os bancos de dados devem informar, no prazo de dez dias, a alteração de que trata o caput para consulentes que tenham tido acesso à informação objeto de retificação.
§ 2o Em se tratando de aceite total ou parcial de informação fornecida por fonte, caberá a esta informar, no prazo de cinco dias úteis, a todos os bancos de dados para os quais tais informações foram encaminhadas com base no art. 6o.
CAPÍTULO IVDA ANÁLISE DE DADOS E INFORMAÇÕES PELO BANCODE DADOS
Art. 16. Os bancos de dados poderão realizar análises de risco dos cadastrados, com base nos dados e informações constantes de seus arquivos.
§ 1o Os bancos de dados que oferecerem os serviços mencionados no caput são obrigados a disponibilizar ao público os critérios considerados no emprego de técnicas e sistemas de pontuação, objetivamente aferíveis por estatística, empregados em suas análises.
§ 2o Fica vedada a transmissão de análises de risco de cadastrados entre bancos de dados.
CAPÍTULO VDAS RESPONSABILIDADES E PENALIDADES
Art. 17. O banco de dados, a fonte e o consulente são responsáveis solidariamente por danos causados ao cadastrado pela não-observância das determinações previstas nesta Lei, referentes a coleta, inclusão, manutenção e utilização de suas informações.
Parágrafo único. Na relação entre o banco de dados, a fonte e o consulente, são responsáveis:
I - os bancos de dados, pela integridade das informações, conforme recebidas das respectivas fontes;
II - as fontes, pelos danos causados ao cadastrado, decorrentes de informações inverídicas fornecidas a bancos de dados;
III - os consulentes, pela não-observância da confidencialidade e pelo uso das informações obtidas junto a banco de dados para fins alheios à sua relação comercial com o cadastrado.
Art. 18. Nas situações em que o cadastrado for consumidor, caracterizado conforme os arts. 2o e 29 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, aplicam-se as sanções e penas previstos naquela Lei.
CAPÍTULO VIDAS DISPOSIÇÕES FINAIS
Art. 19. O disposto nesta Lei não se aplica a bancos de dados regulados pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil, bem como ao cadastro de que trata o art. 10-A da Lei no 9.613, de 3 março de 1998.
Art. 20. O Poder Executivo regulamentará o disposto nesta Lei.
Art. 21. Esta Lei entra em vigor noventa dias após a data de sua publicação.
Brasília,


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NOTÍCIA PUBLICADA NO DIÁRIO DO COMÉRCIO DE 10/03/2005:

Cadastro Positivo da ACSP: pronto para sugestões
fonte: Diário Comércio
O texto do projeto de autoria da Associação Comercial de Sâo Paulo (ACSP) para a criação do cadastro positivo se encontra na Casa Civil, onde ficará até o próximo dia 18 para receber sugestões. O texto foi apresentado ao secretário de Política Econômica do Ministério da Fazenda, Marcos Lisboa, no início deste ano em São Paulo durante uma reunião na própria Associação Comercial, da qual Lisboa participou. À época, Lisboa afirmara que o cadastro positivo é importante na medida em que poderá ajudar a reduzir os altos juros cobrados atualmente dos consumidores na ponta, ou seja, nas operações de crédito.
Histórico – O cadastro positivo é um histórico do ponto de vista do bom pagador. Nele estarão informações do consumidor que cumpre os compromissos financeiros assumidos no mercado, seja por meio de empréstimo ou apenas em uma compra parcelada no comércio.
Com base nas informações positivas que o cadastro fornecerá aos credores (que podem ser bancos ou o varejo), o bom pagador seria premiado com juros menores.
Hoje, na falta dessas informações positivas, o consumidor que quita em dia suas contas acaba pagando os mesmos juros cobrados de um consumidor que não paga em dia o que deve.
Para o Marcos Lisboa, a iniciativa da Associação Comercial de São Paulo é muito importante, na medida em que não se limitará a uma possível redução dos juros, mas pode contribuir para o aumento do volume de crédito liberado pelo mercado.

quinta-feira, março 10, 2005

A assinatura básica da telefonia e o “direito de opção” – um novo paradigma.

Este artigo não pretende ser acadêmico, o que seria uma heresia diante do brilhantismo das mais diversas teses esposadas atualmente, pelos melhores juristas brasileiros, contra a assinatura básica da telefonia fixa. Ao contrário, procura ser pragmático, intentando, em texto rápido e de fácil compreensão, demonstrar a ineficácia atual das referidas teses, apesar de sua total pertinência legal, apontando o motivo do seu infeliz insucesso e, finalmente, oferecendo para a referida quaestio, uma solução possível e imediata, “salomônica”, ou como preferem os atuais neoliberais, “jurídico-econômica”. (o trocadilho é incontornável)
Pois bem. O dilema da cobrança de assinatura básica, pelas operadoras de telefonia, vem inundando nossos Tribunais. Dezenas de milhares de ações, individuais e coletivas, vêm sendo propostas em todos os estados da Federação, enquanto a comoção popular forma filas defronte aos Juizados Especiais. Até “Kits de Ações Contra Telefônicas” estão sendo disponibilizados para venda aberta na Internet. Os Ministérios Públicos, os Procons e as Associações Civis de defesa do consumidor lutam, heroicamente, através das mais variadas e brilhantes teses, em esfera difusa e coletiva, para tentar fazer valer o que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, em sua essência.
Argumentam os consumeristas, em resumo, contra a assinatura básica: a relação de consumo, a ilegalidade da cobrança, o enriquecimento indevido das Concessionárias, a existência de cláusulas abusivas nos Contratos de adesão, a ausência de transparência das operadoras, a ocorrência de venda casada e a inexistência de eqüidade, já que, no mérito, os consumidores estão pagando por algo que não usufruem diretamente. As teses esboçadas são brilhantes, tanto em seu mérito, quanto por suas razões de direito, sendo difícil destacar as que melhor retratam o abuso existente na relação mantida entre as operadoras e seus consumidores, o que é patente.
Por ser tão óbvia a ilegalidade da assinatura básica, exatamente como é defendida com extremo rigor técnico-jurídico, pela maioria dos juristas brasileiros, por que tantas teses vêm se demonstrando totalmente ineficazes perante o Poder Judiciário, que as tem derrotado às pencas? Não vigora o Código de Defesa do Consumidor? Ou saberiam os nossos Tribunais algo que os juristas não sabem? Ou que o povo não possa entender?
Perguntas capciosas que ninguém ousa responder, até porque as respostas não guardarão qualquer consonância com a realidade, que nos dá os fatos correntes como respostas tácitas, que são empiricamente demonstradas por dezenas de milhares de resultados de julgamentos, que têm sido proferidos pelos Tribunais de todo o país. No caso da assinatura básica, quem ousaria afirmar portanto, ser o CDC uma norma cogente de interesse público e cunho social?
Ora, é evidente que a ampla maioria dos julgados demonstra o contrário, por relativizar a extensão e aplicabilidade do CDC, sempre que este se choca com o “suposto interesse do Estado”, para preservar o equilíbrio econômico-financeiro de “seus contratos” e sua “segurança jurídica”. Neste passo, até nossa Constituição Federal é curvada ao limite, para que, política e semanticamente, se justifique uma proteção estatal a condutas (típicas inclusive) que não possuem qualquer base legal, mas tão somente elucubrações econômicas.
É uma aplicação prática do “Princípio de Reserva de Capacidade Estatal” (vide outro artigo, com mesmo nome, do próprio autor), onde o Estado se reserva o direito de proteger, em nome de seus receios e a partir de elementos não demonstrados ou provados empiricamente, aquilo em que acredita e precisa defender, “apesar” da lei.
Exatamente como vem ocorrendo no caso das assinaturas básicas de telefonia, em que a legalidade do CDC vem sendo totalmente relativizada perante o poder judiciário e, ignorada, em esfera administrativa, pela ANATEL, a Agência responsável pela regulação e regulamentação do setor. Considerado o “princípio da reserva de capacidade estatal”, constitui-se uma obviedade, portanto, que os consumidores percam, de forma massiva, suas ações judiciais, sempre que lastreadas e confiantes apenas na lei, já que de outro lado, existe uma premissa estatal de que diminuir ganhos de multinacionais, cujas sedes se encontram nos países que mais investem no Brasil, não é politicamente simpático, assim como também não é nada agradável, que o mundo todo pense que a lei brasileira é insegura para o “capital”. Ou ainda pior, que o Governo brasileiro não esteja protegendo as empresas de capital estrangeiro. Em miúdos, a lei é sumariamente contornada pela incapacidade política e democrática de nossos Governantes, que preferem, ao invés de segui-la, dialogar com os demais poderes e a eles impor, politicamente, o suposto “ônus” dos riscos, negociando uma letargia legal até que o quadro fático seja outro.
Embora este artigo não seja propriamente jurídico, cabe esclarecer que toda a ordem jurídica brasileira se inicia com o princípio da legalidade entalhado em nossa CF (art.5.º, II e 37) e que até a discricionariedade estatal, ainda que considerada em sua máxima elasticidade, deve se submeter a seus limites, sob pena de se tornar desarrazoada, desproporcional, pessoal e imoral.
E também que nossos mais modernos diplomas de direito material (CDC – Lei 8.078/90 e NCC – Lei 10.406/02), exatamente os que se aplicam com excelência às relações dos consumidores com as telefônicas, consagram direitos sociais que devem ‘nortear’ a livre convicção de nossos magistrados. Em tal sentido, jamais poderiam nossos Tribunais aceitar sumariamente que elucubrações ou discursos econômicos, que não sejam efetivamente comprovadas nas lides, possam abjudicar e absumir, de forma injustificada, direitos sociais indiscutíveis, que não dependem de prova! Lembremo-nos ainda que caberia, de qualquer forma, exclusivamente às operadoras de telefonia, a produção de tal prova, dado o seu caráter eminentemente técnico, não possuindo os consumidores hiposuficientes, quaisquer condições de realizá-la, especialmente em ações individuais, mormente nos céleres Juizados Especiais.
Aspectos econômicos, em razão de sua inolvidável importância, devem ser, necessariamente, objeto de prova, para que tenham demonstrada a sua pertinência técnica, jamais podendo, ao contrário, ser valorados como absolutos, apenas por se originar de discurso ou interesse estatal, diga-se, governamental. Curiosamente, as elucubrações econômicas (sem qualquer base legal, despidas de legalidade) ou “eficiências” jamais são demonstradas ou provadas nas lides, o que ocorre quase sempre por aspectos processuais, surgindo apenas como decisões peremptórias, surpreendentemente, nos despachos, ainda que interlocutórios e, principalmente, nas sentenças, quando então já será tarde demais.
No quadro demonstrado, de profusa anarquia, inefetividade e ineficácia legal, jamais poderão, portanto, os consumidores brasileiros de telefonia, ter a aplicação do CDC, em toda a sua nobreza e pujança, já que o “aperto legal ou judicial” às operadoras poderia colocar em risco a “capacidade do Estado”. Diga-se de passagem que o mesmo também ocorre com outros setores nevrálgicos de nosso país, como os da eletricidade, do transporte, dos bancos e etc... .
Há, contudo, uma solução quase imediata, salomônica, ou jurídico-econômica, como preferem os neoliberais.
Pergunta-se: Por que o Governo, ou a ANATEL, ou as operadoras de telefonia fixa não oferecem, de imediato, planos alternativos aos Consumidores, com tarifa zero, ainda que com preços mais altos para as ligações? Com tanta tecnologia, seria crível que as operadoras de telefonia fixa não pudessem fazer, em poucos meses, cálculos e ajustes operacionais que preservem a lucratividade de seu negócio? Ou teriam medo de abrir seus números e ver descoberto pela Sociedade que o negócio de telefonia fixa é um monopólio de muitos lucros e poucos custos? Ou será até que, atuarialmente, é muito melhor negócio discutir a assinatura básica no Poder Judiciário, em razão da “reserva de capacidade do estado”, que fará com que o STF se pronuncie, em alguns anos, definitivamente, a seu favor?
Postos alguns raciocínios, talvez maquiavélicos, mas não distantes dos resultados da práxis que o Governo tem oferecido à Sociedade brasileira, conclui-se que deveriam ser propostas ações judiciais, apenas em caráter coletivo e difuso, que compelissem as autoridades e as operadoras a dar o “direito de opção” aos consumidores, normatizado no art. 6.º , inciso II , do CDC.
Poderia então o Consumidor “optar” entre diversos planos, tanto pelo que cobra tarifa zero e ligações mais caras, quanto por outros, de formatos distintos, inclusive como o atual. Ainda que economistas aleguem aumento ou repasse de custos das tarifas, é indiscutível que cada consumidor poderá livremente escolher, assim como acontece com a telefonia celular.
Destaque-se que pelo “direito de opção”, podem ser respeitados, concomitantemente, os direitos das partes conflitantes em seus interesses, alinhando-se a vontade com a capacidade, para se obter o equilíbrio e a possibilidade, inclusive legal.
Ousa-se até dizer que o “direito de opção” será, num futuro breve, o grande paradigma para a legalidade e o equilíbrio das relações consumeristas e civis, já que tal direito, leva tanto ao respeito à vontade e capacidade individuais, quanto a uma saudável concorrência empresarial no mercado, que tem espaço para todos, especialmente aqueles que eficientemente respeitam vontades (poder de escolha) e capacidades (possibilidade de escolha).
O direito de opção é de tal maneira importante, no moderno direito civil, que terminará ainda, quando devidamente compreendido pelos juristas, por ser fonte primordial, até de eleição, das obrigações e dos contratos.
A aplicação do direito de opção é uma alternativa salomônica, pois abre uma porta de saída para a legalidade, para o Governo e para as próprias empresas, que poderiam em poucos meses oferecer condições mais justas para seus consumidores, os quais por sua vez, não mais se veriam obrigados a congestionar o Poder Judiciário.
Conclui-se então, que caso não seja oferecido pelas Autoridades ou pelas Empresas de Telefonia o “direito de opção”, deve ser este buscado com rigor, imediatamente e apenas por intermédio de ações civis coletivas, jamais individuais. Ainda que demore alguns meses, estaria solucionada esta etapa da discussão sobre a cobrança da assinatura básica pelas operadoras de telefonia fixa. Uma solução legal e atual, uma “opção” que pode se tornar um novo paradigma para o moderno Direito Civil brasileiro, aplicável inclusive, às relações consumeristas com as operadoras de telefonia.

Artigo concluído em 10/03/2005.

sexta-feira, março 04, 2005

O “PRINCÍPIO DA RESERVA DE CAPACIDADE ESTATAL”

Define o Professor José Cretella Júnior que "Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência." Nosso eterno Mestre Miguel Reale leciona que "... os princípios são ‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades de pesquisa e da praxis."

Poderiam ainda ser dadas inúmeras outras definições de princípios, de sua importância e da necessidade de seu respeito, mas para que não se faça injustiça com tantos outros juristas, é suficiente que seja citado o magistério do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, em um de seus mais conhecidos ensinamentos: "Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra".

Em razão da importância dos princípios encontram-se eles materializados em nossa Constituição Federal (art. 37) e na legislação em geral, sendo certo, para todos os operadores do direito no país, que os mesmos são norteadores do direito positivo brasileiro e garantidores da segurança jurídica, que se espera de nosso estado democrático de direito. Caso não sejam observados os princípios, por nossos Governantes e Tribunais, teremos como resultado a incerteza e a aleatoriedade de decisões, a ineficácia de um ordenamento jurídico, a não efetividade difusa da lei e a prevalência das mais absurdas antinomias, criando-se, enfim, um verdadeiro tumulto legal, jurisdicionalizado.

Pois bem. É exatamente o que temos no Brasil atual.

Pode se exemplificar o caos apontado, com boas perguntas, que diariamente todos os brasileiros se fazem: Alguém consegue prever, atualmente, uma decisão judicial? Não deveriam as decisões ser previsíveis, por resultarem da lei? Será que haveria tantas ações privadas nos Tribunais, caso seus maiores “clientes” – o próprio Governo e uma dúzia de grandes empresas e bancos - fossem compelidos a cumprir a lei, de forma difusa e coletiva ? Será que é respeitado, por exemplo, de forma difusa, o Código de Defesa do Consumidor, quando é confrontado, pelas autoridades, com o interesse das grandes empresas, especialmente as concessionárias de serviços públicos e as prestadoras de serviços básicos? O CDC não é lei? Por que não vale, então, como norma cogente de ordem pública e interesse social, quando grassam os abusos “interpretativos” governamentais, impondo reajustes e condições superiores à capacidade da população ? Por que não é aplicada, também, a lei 8.884/94 (lei de defesa da concorrência) quando é o próprio Governo que pretende restringir a concorrência, ao lançar suas licitações bilionárias? Como se permite aos Bancos brasileiros que façam o que bem entenderem, tanto nas filas, quanto nos juros, em razão de suposta e exclusiva submissão à legislação do SFN ? Ora, não é evidente que os bancos precisem também respeitar os preceitos constitucionais e as outras leis ?

Muitas outras perguntas poderiam ainda ser feitas, a demonstrar um dilema principiológico, contudo, em outro princípio, ainda desconhecido da população e dos operadores do direito, reside a resposta.

Tal princípio é o “da Reserva de Capacidade Estatal”, uma tese que agora se apresenta à sociedade brasileira, embora já exista na prática, há alguns anos, quando deixou de ser mera teoria ou filosofia.
O “Princípio da Reserva de Capacidade Estatal” é paradoxal, não possui qualquer base legal ou comprovação científica. Em contra-senso, foi alçado à qualidade de dogma nacional, ao ser aplicado mormente por nossos Tribunais, ao desprezar os princípios de direito consagrados constitucionalmente, em decorrência de um poder discricionário do Estado, quase fascista, que lhe permite se reservar o direito de inverter a lógica e eficácia da lei, sempre que esta puder colocar em risco, algumas das verdades que não podem ser discutidas democraticamente.

Ou seja, pode o Estado se reservar o direito de não cumprir a própria lei, quando esbarrar o seu cumprimento, com sua “suposta” capacidade.

Explique-se, a capacidade do Estado brasileiro passou a ser conceitual, no momento em que preceitos econômicos, ainda que válidos e valorosos, passaram a nortear atos e posturas administrativas, assim como políticas públicas. Em tal sentido, do confronto do direito com a economia, entendeu-se o Estado como detentor de poder discricionário suficiente, para relativizar a lei e até nossa Constituição Federal, ao praticar seus atos administrativos e, principalmente, outros atos, absolutamente de governo, políticos e extra-administrativos.

Ocorreu uma exacerbação da discricionariedade do Estado, quando os poderes passaram a dialogar entre si, para obter soluções, que não decorrem dos comandos da lei ou atendem ao princípio fundamental da “legalidade”, o que ocasionou a desnecessidade de existência ou coerência de fundamentação legal, sempre que há o confronto de direitos legítimos com um bom discurso político, caso contenha justificativas econômicas.

O novel princípio, de eficácia absoluta, resultou inicialmente dos apelos extra-judiciais do Executivo para o Judiciário, que adotou suas impertinências e as recomendou, explicita e implicitamente, por seus Tribunais Superiores, para a 1.ª Instância. Ao mesmo tempo, das trocas de poder e vantagens entre o legislativo e o executivo, foi o princípio incensado, pelos interesses de mercado, para a tristeza e o custeio galopante da sociedade brasileira.

Politicamente, o princípio apontado é o de maior eficácia atual, para qualquer Governo que pretenda diminuir direitos e garantias fundamentais, sem ter que oferecer contra-partidas, cortes, eficiências e, enfim, uma agenda de estado compatível com os interesses e capacidades da população. Por parecer tão justo e moderno, é um princípio que vem inebriando até a mídia e o parquet, que terminam, por diversas vezes, em aceitar como válidos, atos de legalidade absolutamente discutíveis, apenas por emanar de autoridades “supostamente premidas pela necessidade”.

Nunca é demais lembrar Montesquieu: “Todo homem investido de poder é tentado a abusar dele”. E também, num de seus pensamentos menos conhecidos: “A injustiça que se faz a um é uma ameaça que se faz a todos”.

Para regrar e delimitar os poderes, para que haja um Estado democrático de direito brasileiro, não fascista ou despótico, é que nossa Constituição Federal impôs como obrigatória para todo o Estado brasileiro, a fiel observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, evitando-se a discricionariedade sem qualquer base ou fundamentação legal e ressaltando-se que para tanto, dispôs para o Estado o monopólio da reserva legal.

Contudo e, infelizmente, diante da incapacidade do direito positivo em acompanhar as mudanças frenéticas do mundo moderno, o princípio da “Reserva de Capacidade Estatal” veio a se asseverar como verdadeiro dogma, por poder carecer até do atendimento processual e material de qualquer requisito válido, o que torna a “lide”, como é conhecida e praticada no direito brasileiro, totalmente imprecisa, imprevisível e ineficaz, diante da exigüidade de seus limites, prestezas e pedidos, contra o poder do palpite econômico.

Na atualidade, o “princípio da reserva de capacidade estatal” tem sobrepujado a todos e quaisquer princípios de direito, em decorrência da suposta necessidade do estado em garantir sua integridade no mundo moderno, extremamente competitivo. Em tal sentido, por exemplo, tem-se por sumariamente “justificados”, os abusos tributários do Governo, o desrespeito aos direitos sociais previstos em lei, os altos “spreads” bancários e a desnecessidade do cumprimento das decisões judiciais, como no pagamento de precatórios.

Em nome da genérica “proteção do SFN”, a se evitar riscos sistêmicos dos bancos, e da “preservação dos contratos”, para que não quebrem as poderosas empresas concessionárias, a Sociedade brasileira também vem aceitando, na esfera administrativa, de forma totalmente passiva, o “Princípio da Reserva de Capacidade Estatal”, que de “maneira econômica”, não precisa de “legalidade”.

Este artigo não pretende ser acadêmico, mas abrir o debate democrático, já que pretende criar uma nova alternativa de defesa contra o “maquiavélico jogo” do estado (diga-se Governo), denunciando a figura do “Princípio da Reserva de Capacidade Estatal”, que não pode ser aceito, sob nenhuma hipótese, pela sociedade brasileira e pelo Ministério Público (custus legis) nem tampouco pelos operadores do direito ou por nossos Tribunais, sob pena de se relativizar definitivamente nossa CF e a lei, revertendo nosso estado democrático de direito e separação constitucional de poderes.

O quadro apontado é estarrecedor. Será que a prática do princípio escuso nos levará ao capitalismo moderno ou poderá resultar numa economia de mercado? Ou seria melhor que o Estado revisse seus princípios e ajustasse suas leis? Será possível obter uma resposta democrática? Quanto tempo levará, para que nossas autoridades, possam compreender o “espírito das leis” ?

Sugere-se, enquanto isso, aos juristas, encarregados de provocar e promover o progresso do direito e das leis, que seja o “Princípio da Reserva de Capacidade Estatal”, atacado diretamente e de pronto, em todas as suas defesas jurídicas, a se evitar que o novel princípio escuso, conste, implicitamente, sem qualquer fundamentação legal ou principiológica, na sentença.

E aí, ai, ai ... será tarde demais!

Artigo concluído em 03/03/2005