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quinta-feira, dezembro 29, 2005

FELIZ 2006 !

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Que o ano de 2006 possa ser especial para todos os brasileiros que se importam... e desejam fazer alguma coisa a respeito ...
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FELIZ ANO NOVO!

2005 - um ano histórico ...

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Dizem que um bom ano é aquele em que você teve sáude, amou e ganhou dinheiro.
De uma perspectiva cidadã, contudo, os conceitos de um bom ano são muito diferentes.
Para a cidadania muito importam, por exemplo, a conscientização, a participação e a vigilância cívica, exatamente o que tem aumentado sobremaneira no Brasil.
Em tal sentido, 2005 foi histórico ...
Em decorrência da lamentável crise política, o povo brasileiro nunca esteve tão consciente, participativo e vigilante.
E este blog foi fiel à transformação brasileira ocorrida em 2005, sendo possível até que tenha, talvez, participado ativamente na implementação de um novo combate cívico brasileiro, com mais inteligência, logística e estratégia.
Este Cidadão procurou inovar a cidadania brasileira, tendo tecido (e mantido abertamente "no ar") centenas de comentários, críticas e sugestões. O que é atualmente lido por centenas (milhares?) de advogados, acadêmicos, políticos, autoridades, cidadãos confrades e até pela mídia.
Bancos, telefonia, concorrência e lixo foram os temas principais. Em tais áreas é provável que o Brasil jamais volte a ser o mesmo após 2005. Transformações históricas já ocorreram e muitas outras aparecerão como resultado da luta de 2005 .
Infelizmente, somente em 2006, 2007 e até depois ...
Mas 2005 foi, de qualquer maneira, histórico.
Deixará saudades ...

sexta-feira, dezembro 23, 2005

O presente de Natal "da ANATEL" e ... FELIZ NATAL PARA TODOS !

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Acabo de postar, na íntegra, a SUSPENSÃO DE SEGURANÇA "conseguida" pela ANATEL para assinar os "seus" contratos de concessão de telefonia fixa.
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Perdoem a franqueza cidadã, mas os argumentos da ANATEL para conseguir a "teratológica" medida anexada (concedida pelo lustre Desembargador Presidente em exercício do TRF1), são dignos de "qualquer time de futebol que não teve equipe, competência ou entrosamento para ganhar o jogo em campo".
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Um time de várzea que precisou recorrer ao tapetão pois, no último minuto, já não adiantava mais, nem mesmo, "alegar ser o dono da bola" e "ameaçar levar a pelota embora".
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Que pena para o Brasil, um país em que o "mercado de telefonia fixa precisa de tutores e não de responsabilidade ou concorrência". Somente em nosso país que, em nome da urgência, "contratos têm decretada - na prática - a sua prorrogação por 20 anos".
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Só no Brasil, um país de discursos europeus, mas ainda com práticas africanas.
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FELIZ NATAL PARA TODOS.

Decisão TRF1 para a ANATEL assinar os contratos de telefonia fixa



quarta-feira, dezembro 21, 2005

A imparcialidade dos serenos.

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Muitos criticam este cidadão por não ser imparcial, especialmente os acadêmicos.
Deve se esclarecer, portanto, de uma vez por todas.
Este cidadão é obviamente parcial.
Afinal, é um advogado de defesa da cidadania.
Faz o que acredita e acredita no que faz.
Diz o que faz e faz o que diz.
Assina o que pensa e pensa muito naquilo que assina.
Ademais, o Brasil não precisa de mais imparciais.
A imparcialidade de tantos é que faz com que ninguém valha pelo que é.
Sem opinião, não há valor, nem compromisso.
Muito menos debate, verdade ou progresso.
Nada é agregado no universo dos iguais, dos serenos coniventes. Dos imparciais.
Perdoem a franqueza. É por tanto, que este cidadão é obviamente parcial.

terça-feira, dezembro 20, 2005

Liminar contra ANATEL - telefonia fixa - na íntegra

DECISÃO LIMINAR Nº 183 2005-A
PROCESSO Nº 2005.34.00.036751-9
JUIZ FEDERAL: ANTONIO CORREA
AÇÃO POPULAR
REQUERENTE: RUY ROBERTO OLIVEIRA BOTTESI E MARCELO PERAL RENGEL
REQUERIDOS: ANATEL – AGÊNCIA NAC. DE TELEC. E OUTROS


D E C I S Ã O

1. Cidadãos brasileiros que se identificam as fls 47/48 e 50, provocam a jurisdição deste Juízo Federal através da presente Ação Popular Constitucional cuja pretensão está consubstanciada com os pedidos primeiro em sede liminar de “( I ) suspender a decisão que adiou a data para o cumprimento pelas concessionárias de proceder a medição por minuto e discriminar as chamadas locais ... para que ocorram a partir de 1 de janeiro de 2006, e (2) sejam expurgadas da clausula 12 dos novos contratos de concessão o percentual de 5% (cinco por cento) facultados as concessionárias a serem aplicadas sobre o reajuste da assinatura básica permitindo-se apenas a aplicação do índice de correção monetária e, no mérito, julgada procedente a ação para ser declarada nula, ex tunc, a decisão do Conselho Diretor da Anatel que prorrogou para agosto a obrigatoriedade das concessionárias de discriminarem as chamadas locais, determinando a restituição em dobro, dos pulsos excedentes aos consumidores dos serviços e (2) sejam declaradas parcialmente nulas a cláusula 12 do contrato de concessão, expurgando-se os 5% (cinco por cento) que podem ser aplicados sobre a assinatura básica mantendo-se apenas a correção monetária e a cláusula 11.2. determinando-se a obrigatoriedade de oferecimento de Planos Alternativos, bem como a obrigatoriedade de manutenção da contratação destes até que o consumidor se manifeste pela rescisão do contrato ou lhe dê causa” (fls. 44/45).

2. A Ação Popular Constitucional é garantia individual do cidadão, que pode ser manejada validamente com base no comando inscrito no artigo 5º, inciso LXXII da Carta Magna, que se refere “qualquer cidadão é parte legítima para propor a ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural....”.

3. A inclusão da expressão “moralidade pública” no “objeto” da ação popular decorre do comando do artigo 37, “caput” que inicia o capítulo da Administração Pública e que circunscreve a validade dos atos administrativos, exigindo obediência pelo Administrador, quando da sua produção, que respeite o princípio da “moralidade”.

4. A interpretação do conceito, classificado como “aberto“ é de que a “moralidade administrativa” deve ser entendida como “moralidade jurídica”, ou seja, não permita que se produzam atos, embora sob a forma jurídica, que contenham embutida alguma obrigação ao Estado ou aos Administrados, que fuja da moralidade média, ou que estejam em desacordo com o entendimento da sociedade para o qual se destina.

5. A doutrina ensina a respeito da legitimidade para agir em processos desta natureza, lembrando que nem sempre está condicionado por um interesse material, o qual pode não ser uma relação de direito material. O autor popular goza de interesse legítimo que o autoriza a defender o patrimônio público, concretizando na possibilidade, em tese, de haver prejuízo, caso falte à tutela jurisdicional. É, como ensina Bielsa, “algo assim como um direito subjetivo, in fieri, em estado potencial”.

6. A “moralidade administrativa” é exigência para validade dos atos administrativos de modo que foi ampliado o alcance da Ação Popular Constitucional, podendo ser provocado o julgador mesmo que não esteja presente dano ao erário público.

7. A Constituição Federal atribui competência a União para “explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da Lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais” (artigo 21, inciso XI). Foi a norma completada pelo artigo 175 que é expresso ao determinar que “incumbe ao poder público, na forma de lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” e no § único que “a lei disporá sobre (I) o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão, (II) os direitos dos usuários, (III) a política tarifária e (IIII) a obrigação de manter serviço adequado”.

8. É fato concreto, documentado nos autos, portanto notório, que efetivamente as rés Telemar Norte Leste, CTBC Telecom Companhia de Telecomunicações do Brasil Central, Telecomunicações de São Paulo S/A Telesp, são concessionárias de serviços de telefonia fixa, e as demais pessoas naturais são os integrantes do colegiado que dirige a Anatel – Agência Nacional de Telecomunicações.

9. Detendo contratos de concessão de serviço público de telefonia fixa, cujos términos estão previstos para o dia 31 de dezembro de 2005, buscam a prorrogação pelo prazo de 20 anos de duração.

10. A concessão dos serviços de telecomunicações, consoante a Lei nº 9.472, de 18 de julho de 1997, estabelece dois regimes que denomina de “público” e “privado”. As suas atividades são as de “regulação” e “fiscalização”, definidas no artigo 79 como “as obrigações de universalização e de continuidade atribuídas às prestadoras de serviço no regime público”. Seguem nos parágrafos os conceitos de universalização e de continuidade, havendo disposição expressa de que os custos devem ser suportados pela concessionária. O descumprimento das obrigações enseja a aplicação de sanções (art. 82).

11. A lei geral dispõe no artigo 93 que o contrato de concessão indicará (VII) as tarifas a serem cobradas dos usuários e os critérios para seu reajuste e revisão e (IX) os direitos, as garantias e as obrigações dos usuários, da Agência e da concessionária. No artigo 108 está disciplinado o mecanismo para reajuste e revisão das tarifas, e que, (§ 2º) serão compartilhados com os usuários, nos termos regulados pela Agência, os ganhos econômicos decorrentes da modernização, expansão ou racionalização dos serviços, bem como novas receitas alternativas (§ 9º) que serão transferidos integralmente aos usuários os ganhos econômicos que não decorram diretamente da eficiência empresarial, em casos como os de diminuição de tributos, ou encargos legais e de novas regras sobre os serviços.

12. A inicial reclama do não cumprimento da consulta pública, afirmando que não foi possível à sociedade obter informações detalhadas a respeito da alteração dos denominados “pulsos” para “minutos”. E mais, que essa mudança implicou em elevar as tarifas artificialmente, com ganhos a favor das concessionárias em detrimento dos usuários.

13. Também sustenta que a implantação de sistema de informações para os usuários foi postergada ilegalmente, atendendo pleito das concessionárias, que permitirá a elas que durante mais de um semestre continuem operando sem esclarecer aos usuários a forma como controlam o tempo de uso das comunicações sobre os quais exigem o pagamento do serviço.

14. Invocam os autores a aplicação do Decreto nº 4.733, de 10 de julho de 2003, que no artigo 4 dispõe que as políticas visam “assegurar o acesso individualizado de todos os cidadãos a pelo menos um serviço de telecomunicação e a modicidade das tarifas” ( art. 4º) inciso (I) e sétimo “a implementação das políticas quando da regulação dos serviços de telefonia fixa comutada, do estabelecimento das metas de qualidade e da definição das cláusulas dos contratos de concessão a vigorarem a partir de 1º de janeiro de 2006, deverá garantir, ainda, a aplicação, nos limites da lei, “X” a fatura das chamadas locais deverá, com ônus e a pedido do assinante, ser detalhada quanto ao número chamado, duração, valor, data e hora de cada chamada “ entre outras.

15. A prova documental produzida com a inicial demonstra que a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL não cumpriu as exigências do Decreto do Executivo referido acima porque atendeu pedido das concessionárias em detrimento dos usuários, prorrogando o cumprimento da obrigação de transformar a medição por minuto e discriminar as chamadas locais e também porque concedeu às concessionárias o direito de cobrar 5% (cinco por cento) sobre o valor da assinatura básica do telefone fixo.

16. Verifico que há efetivamente um procedimento de chamadas públicas para discussão das políticas que não encontra repercussão na sociedade. Apenas uns poucos abnegados agem solitariamente e algumas organizações não governamentais, por exemplo, as que atuam na defesa dos consumidores, que resistem ao poder econômico das concessionárias que conseguem impor-se perante a Agência quanto aos seus pleitos, criando teses econômicas que defendem sempre o lado empresarial e o lucro como base da atividade capitalista que executam.

17. O estágio atual da sociedade brasileira tem resistido à idéia de que o órgão regulador e fiscalizador atue tal como foi constituído, sem o controle de outro órgão e que suas decisões se mostrem definitivas, restando unicamente o controle jurisdicional. Deve ser ajustado às políticas nacionais. A inicial dá conta de que a materialização da prorrogação dos contratos de concessão sem que sejam revistas suas cláusulas, e o estágio atual das telecomunicações, repetindo aquelas que foram estabelecidas em 1996, quando da desregulamentação do setor público, não mais servem aos interesses da população, razão pela qual o Estado Nacional foi criado e que a descentralização atua em seu nome a produção do “bem público”.

18. A inicial e a prova documental convencem de que efetivamente as cláusulas 12 e 11.2 da minuta do contrato de concessão que está reproduzido às fls. 53/70, as quais autorizam a elevação do preço da assinatura básica mensal pelo uso de telefone fixo, contém ilegalidades, porque autorizam a elevação de preço sem que tivesse sido seguido o processo legal. Também está descumprindo dispositivo do Decreto do Poder Executivo que criou políticas públicas e determinou o esclarecimento do usuário para evitar que seja lesado pelo fato de utilizar a telefonia fixa.

19. A Lei nº 4.717/65, de natureza instrumental e que regula a Ação Popular Constitucional, é clara ao dispor no artigo 2º que são os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas, e acrescento que também aqueles que forem a moralidade administrativa, nos casos do “desvio de finalidade”, o qual é conceituado como “quando o agente pratica o ato visando fim diverso daquele previsto, explicita ou implicitamente, na regra de competência.

20. A mesma lei confere poderes ao julgador para, em defesa do patrimônio público, suspender liminarmente o ato impugnado. Faço o registro de que a lei é anterior à Constituição Federal de 1988 e, com o avanço do instituto da Ação Popular, não previu a nova possibilidade jurídica da sua utilização, em defesa da “moralidade administrativa”, razão pela qual deve ser objeto de interpretação teleológica e admitir que é pertinente a decisão liminar em caso como o presente, em que o fundamento da ação é a “moralidade administrativa”.

21. Se consumada a prorrogação, outorgando-se concessões pelo prazo de 20 (vinte) anos com as cláusulas referidas, estará criada situação irreversível porque surgirão direitos a favor das concessionárias em detrimento dos consumidores que são milhões e que não terão respeitado o seu direito de receber o serviço público universalizado, com as tarifas módicas e com os ganhos que a lei estabelece, sempre visando com a concorrência a redução dos custos da telefonia, e que ninguém, em nosso País, admitirá que nos dez anos que estão sendo completados receberam benefício porque as tarifas sempre se elevam e nunca se reduzem embora se proclame que não mais existe o fenômeno da inflação da moeda.

22. Em face do exposto, acolho o pedido de liminar formulado à fls. 43/44, que foi denominado de “antecipação dos efeitos da tutela” e, com fundamento no artigo 5º , § 4º, da Lei nº 4.717/65 e 461, § 5º do Código de Processo Civil, suspendo a realização do ato de prorrogação dos contratos de concessão a serem firmados com as requeridas apontadas na inicial. A suspensão ordenada será temporária, tendo em vista que setor importante do País não pode ficar à mercê do tempo que deverá durar a presente lide, devendo ser prontamente solucionada. Fixo em 90 (noventa) dias o prazo de suspensão. Findo, será proferida nova decisão, se não for solucionado o impasse pela ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações, revendo os atos que irá produzir e que estão sendo obstados por esta decisão, para, de forma definitiva, solucionar a relação jurídica material entre as partes de modo a permitir que as substitutas do Estado no exercício da atividade de telecomunicações possam cumprir os contratos dentro dos princípios jurídicos estabelecidos pelo Direito legislado. Se tiverem sido firmados, será aplicado o artigo 462 do Código de Processo Civil para examinar a questão sob a ótica dos fatos supervenientes a influir na solução jurisdicional da pretensão deduzida.

23. Transmita-se o teor da presente decisão para o Ilmo. Sr. Presidente da ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações, para que a cumpra.

24. Citem-se todos os requeridos apontados na inicial, para que, no prazo que fixo de 20 (vinte) dias, contestem, querendo, a presente Ação Popular.

25. Dê-se ciência ao Exmo. Sr. Representante do Ministério Público Federal da propositura da ação e do teor da inicial, que deverá ser encaminhada a ele através de cópia, para que tome as providências que entender cabíveis e ao mesmo tempo acompanhar os atos que nela deverão se desenrolar.

Intimem-se

Brasília, 16 de dezembro de 2005


Juiz Federal, Titular da 9ª. Vara da
Seção Judiciária do Distrito Federal.








segunda-feira, dezembro 19, 2005

Folha de protocolo do Recurso do cidadão Enio Raffin no TCM

A cidadania cumpre (por mais uma vez)o seu papel. Mas as autoridades ...

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Encontra-se postada a seguir, cópia dos Embargos de Declaração (na íntegra) oferecidos ao TCM/SP pelo cidadão Enio Noronha Raffin em 16/12/2005.
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Embora seja uma peça jurídica, a compreensão dos fatos que contém é relativamente simples, já que evidenciam uma profusão de estórias escabrosas relativas ao lixo da cidade de São Paulo.
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O cidadão Enio Raffin faz, por mais uma vez, corajosa e insistentemente, a sua parte. Nada mais pode fazer, a não ser alertar e cobrar pela adoção urgente de providências. O cidadão Enio apenas busca a justiça no mercado de lixo em São Paulo. O Sr. Enio não é uma autoridade paulistana, nem tampouco recebe do erário quaisquer pagamentos para proteger a cidade. Não busca votos, não precisa enganar ou enrolar e muito menos se esconder.
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Deve-se perguntar, portanto, a quem detém as tarefas e competências de "ofício" em São Paulo, o motivo de seu silêncio e de tanta tolerância, quando os fatos são tão escabrosos.
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Será que o Tribunal de Contas do Município de São Paulo, o Prefeito José Serra e os Vereadores paulistanos temem resolver o dilema do lixo em São Paulo?
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Quanto dinheiro deverá a cidade perder até que tomem as autoridades paulistanas atitudes enérgicas, compatíveis com seus cargos e com os discursos que costumam proferir em época de eleição?

Recurso do cidadão Enio Raffin ao TCM (16/12/2005)

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EXCELENTISSIMO SENHOR DR. ROBERTO BRAGUIM
MUI DIGNO CONSELHEIRO RELATOR DO RECURSO OFERECIDO AO TC 3.471.04-21 DO TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO




TC 3.471.04-21

ÊNIO NORONHA RAFFIN, já qualificado nos autos da Representação em epígrafe, inconformado com a decisão proferida na 2.234.ª Sessão Ordinária do Tribunal de Contas do Município de São Paulo e publicada no D.O.E. em 02/12/2005, que NEGOU PROVIMENTO a seu Recurso, vem, respeitosamente, à presença de V.Ex.ª, opor


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO


ao decisum, nos termos dos arts. 139 e 144 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal, pelas seguintes razões de fato e direito:

1. Preliminarmente, informa o Embargante desejar efeitos modificativos ao Julgado, onde serão apontadas omissões, contradições e obscuridades, para que seja este corrigido, quando da integração ao mesmo, do resultado da apreciação acurada de fatos e provas, o que deve levar a solução do procedimento em epígrafe, em sentido oposto ao encontrado no julgamento ora combatido, em que tais pontos foram marginalizados.

2. Em resumo dispôs o Acórdão que:

a) A irresignação do Representante (então Recorrente) apóia-se em alongadas razões, as quais foram, devidamente examinadas e resumidas no parecer de fls. 307/320 da lavra da Dra. Alessandra Garcia, que concluiu pelo conhecimento e improvimento do apelo, à mingua de argumentos novos que justificassem a emenda ou reforma do v. acórdão atacado;

b) Que o Recorrente questiona a correção do r. julgado proferido, fazendo críticas ao exame realizado por este Egrégio Plenário, entendendo que ele deveria se estender aos processos administrativos quer cuidaram dos projetos de implantação do Aterro sanitário, dos levantamentos topográficos e planimétricos e de pesquisa registrária e outros;

c) Que o Recorrente não apontou, objetivamente, qual o vicio do v. Acórdão proferido que demandasse sua correção, emenda ou reforma, tanto de caráter procedimental, como de julgamento, expresso na fórmula latina do “error in procedendo” e do “error in judicando”, limitando-se a fazer indagações vagas e dispersas, de diversas ordens, e referências a dispositivos da constituição e do arcabouço legislativo infraconstitucional, sem demonstrar, de forma clara e direta, sua aplicação ao caso concreto, como argutamente assinalou a ilustrada Assessoria Jurídica de Controle externo desta casa, no parecer de fls. 307/320;

d) Percebe-se, ainda, que toda suspeita, de possível dirigismo da licitação, louvada em presunções ou simples conjecturas e não de dados concretos, ficou afastada pelas próprias restrições do Edital, que veda a localização de aterros sanitários fora dos limites do Município de São Paulo e de permissibilidade de substituição da área selecionada na ocorrência de fato impeditivo de sua utilização, como foi, amplamente, revelado no vigoroso voto do Conselheiro Relator Edson Simões, respaldado nas conclusões dos órgãos técnicos deste Egrégio Sodalício, que fundamentou o v. acórdão bombardeado pelo recorrente (fl.212);

e) Mas é um problema (a escolha e seleção de aterros sanitários) que não poderá deixar de ser resolvido para não gerar o caos na limpeza pública do Município.

(todos os grifos pelo Embargante)

3. Inicialmente, a auxiliar esta Corte na análise dos presentes Embargos de Declaração, deve se requerer, nos termos do art.128 do RI desta Corte, a juntada dos seguintes documentos novos:

a) Cópias extraídas do Inquérito Civil 016/1993 do Ministério Público Estadual do Meio Ambiente de São Paulo (Doc.01);

b) Cópias extraídas do Inquérito Civil 067/2001 do Ministério Público Estadual do Meio Ambiente de São Paulo (Doc.02);

c) Cópias de Ofício da CETESB (Doc.03), de Folha de Informações da SEMPLA (Doc.04) e de Moções de Repúdio firmadas por 2 (dois) municípios contíguos ao Aterro previsto pela Concorrência 019/SSO/2003 em Perus/Anhanguera, o de Santana do Parnaíba e o de Cajamar (Docs.05/06);

d) Cópias extraídas de várias Ações Populares e de Ação Civil Pública promovida pelo MP da Cidadania de SP, em que a PMSP requereu a sua entrada no pólo ativo das ações e que, em alguns casos, também requereu a procedência da integralidade dos pedidos do Autor[1] (Doc.07);

e) Cópias extraídas da Medida Cautelar promovida pela Empresa HELENO & FONSECA Construtécnica contra a Concessionária Logística Ambiental de São Paulo – LOGA (Doc.08);

f) Cópia de carta enviada pela Concessionária Logística Ambiental de São Paulo – LOGA, aos moradores na região de Anhanguera, titulares de propriedades que foram licitadas e contratadas pela PMSP com a Concessionária (Doc.09);

g) Cópias de notícias dos Jornais paulistanos, que evidenciam as mais diversas irregularidades iniciadas pela concorrência 019/SSO/2003 e confirmadas pelos Contratos 026 e 027/SSO/2004, exatamente como houvera apontado o Embargante;

4. Anteriormente a discorrer sobre o mérito das informações contidas nos documentos a que se requer a juntada, há que se dizer que o Embargante esperava ter oferecido, em sede de Recurso, elementos suficientes para que este digno Tribunal de Contas pudesse melhor avaliar o Acórdão que proferira em 22/09/2004.

5. Até porque, desde a referida data, diversos dilemas da coleta de lixo em São Paulo chegaram a conhecimento público e estiveram estampados nos melhores jornais paulistanos, contradizendo literalmente a interpretação dada pelo Tribunal em sua 2.165ª SESSÃO ORDINÁRIA, quando julgou a Representação do Embargante, conjuntamente com a do cidadão Laércio Loureiro dos Santos (TC 3.253.04-50).

6. Diga-se que alguns eventos surpreendentes tiveram origem no próprio TCM, como as considerações e alertas feitas pelo próprio Conselheiro Edson Simões, na qualidade de Relator da matéria relativa à outorga da exploração de serviços divisíveis de limpeza urbana, mediante concessão – CONCORRÊNCIA número 19/SSO/03, que constam nas Atas 2.190 (Sessão de 16/02/2005) e 2.200 (Sessão de 20/04/2005) deste colendo Tribunal de Contas.

7. Em seu Recurso, o Embargante procurou apontar, com extrema clareza, as mais diversas irregularidades ocorridas no certame. Discorreu longamente sobre os fatos ilegais e sobre suas provas concretas, indicando a legislação pertinente[2] e diversos entendimentos doutrinários aplicáveis à espécie.

8. Na mesma ocasião, o Embargante civicamente alertou ao TCM sobre a necessidade do Tribunal buscar elementos nos Processos Administrativos que “supostamente” teriam embasado as escolhas discricionárias do Poder Público Municipal.

9. Chegou a fazer severas críticas ao julgado, indicando até a Teoria dos Jogos para que o Tribunal analisasse a quaestio, pois para o Embargante, sempre foi claro que as condutas e estruturas do certame teriam sido montadas de maneira exoticamente paradoxal e poliédrica, com evolução distinta no tempo, decorrente das escolhas futuras dos players, impossíveis de serem previstas a partir de apertada interpretação da letra fria do Edital, ainda mais em caso de análise pela estanque e pouco criativa lide brasileira.

10. Contudo, apesar de todos os elementos e alertas oferecidos pelo Embargante em sede de Recurso, o nobre TCM não se satisfez ou se convenceu, tendo preferido confiar na opinião de seus técnicos, que foi formada, infelizmente, apenas a partir de apressado e exíguo levantamento feito no passado. E o Tribunal, apesar de severamente avisado, não teve qualquer interesse em recomendar novas consultas técnicas a processos ou autoridades ou mesmo demandar por diligências ou perícias.

11. O resultado não poderia ser outro, a não ser um julgamento como o que ocorreu, que negou provimento ao Recurso do Embargante. Contudo, um julgamento que não se coaduna com fatos públicos e notórios, evidentes a partir dos documentos e provas ora juntadas, que demonstram que o decisum proferido padece de diversos vícios que merecem correção, como os de omissão, obscuridade e contradição.

12. Ressalte-se que não pode o Embargante, muito menos o erário da cidade de São Paulo continuar a padecer com a incorreção do julgado proferido. Afinal o Embargante, desde a sua Representação, fez a sua parte, como humilde cidadão que é, pois vem apontando, teimosamente e sem sucesso, as mais diversas irregularidades ao TCM, que jamais as entendeu e chegou a chamá-las de ‘presunções e conjecturas’.

13. A não ser cansativo, vejamos os principais vícios do decisum.

14. O decisum é omisso, pois deixou de enfrentar e discorrer sobre a ampla maioria das razões oferecidas pelo Recurso do Embargante. Ora, não basta que o decisum se recorra da menção à análise de técnicos, sem que tal análise integre a decisão. A lei brasileira não admite a falta de fundamentação legal e muito menos a de motivação.

15. Não consta do decisum qualquer menção às principais ilegalidades reclamadas pelo Recurso do Embargante ao TCM como a licitação de áreas privadas pelo poder público municipal[3], em evidente desrespeito ao que dispõe a Lei 8666/93, o Código Civil Brasileiro e até a Lei de Desapropriações.

16. Talvez deva ser feito breve exercício a explicar didadicamente a tese, a sua importância e a imprescindibilidade desta constar ou ser enfrentada pelo decisum. Vejamos.

17. A PMSP elegeu, de forma expressa, no Edital da Concorrência do Lixo 019/SSO/2003, uma “área específica” e um “formato determinado (serviços, obras e prazos obrigatórios)” (ANEXOS I, I.C., I.C.I.), para que fosse construído um novo Aterro Sanitário em São Paulo, pela Concessionária que viesse a vencer o certame da região Noroeste.

18. O Contrato de Concessão (que decorreu da licitação e estava previsto no Edital), em suas Cláusulas 8.2. (incisos III, V, VIII, XIV, XXI e XXII) e 8.5., prevê diversas obrigações da Concessionária a respeito, que não foram cumpridas e que talvez jamais o sejam, tanto por serem presumivelmente impossíveis, quanto pela subjetividade já de antemão anunciada pela seguinte Cláusula 8.6., reforçada por seus paradoxais e “conflitantes” ítens 8.6.1. e 8.6.2..

19. Ou seja, as cláusulas incentivam a CONFUSÃO, já que permitem à Concessionária a substituição da “área escolhida” por motivos de força maior (que já eram conhecidos desde então pela PMSP), ao mesmo tempo em que a Concessionária “garante ter analisado e declara concordar com a compatibilidade da área indicada”.

20. As disposições do Edital e do Contrato conflitam claramente com o art. 3.º da Lei 8666/93, que comanda a vinculação da licitação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, impossíveis na confusão em tela.

21. Caso se considere que a magnitude do investimento em tal aterro (que não ocorreu até hoje), foi o motivo preponderante que sempre alegou a PMSP para CONCEDER a coleta de lixo em São Paulo no formato então adotado (concessão bilionária, prazo de 20 anos prorrogáveis, em apenas 2 áreas), também restam claramente ofendidos os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da igualdade, previstos no mesmo art.3.º caput e em especial, em seu § 1o, I, já que o Edital e o “valor do investimento” obviamente impediram a ISONOMIA e restringiram a participação de competidores, especialmente dos que não poderiam dispor de tamanho fôlego financeiro. Fôlego que configuraria, à época, uma clara vantagem competitiva para as Empresas então concorrentes, que tivessem um “aterro pronto” capaz de receber o lixo de São Paulo e que permitisse que fossem contornados quaisquer dos “motivos de força maior” apontados.

22. Coincidentemente, somente existia um Consórcio com tal capacidade, exatamente o que se sagrou vencedor do certame na região Noroeste de SP.Os “motivos de força maior” previstos no Edital e no Contrato de Concessão eram por sua vez, no caso em tela, não somente previsíveis, mas obviamente prováveis, imorais e ilegais, pois a PMSP escolheu e indicou área em Perus que sobejamente sabia ser impossível que recebesse um aterro sanitário, pois está localizada em região de preservação ambiental que, ainda que não o fosse, também possui rígidas restrições urbanísticas.

23. Pasmem que a macro-zona de preservação ambiental em que a área se insere e as restrições urbanísticas mencionadas constam de legislação recente da própria PMSP, que é o Plano Diretor de São Paulo e o Plano Regional estratégico da Subprefeitura de Perus. Como poderia então, configurar “motivo de força maior”, uma escolha feita pela PMSP, que já era vedada previamente por sua própria legislação? Poderia a PMSP alegar desconhecer o Plano Diretor da cidade? Não é imoral?

24. Diga-se, ainda, que os comandos do Edital e do Contrato também não seguiram, obviamente, os ritos previstos no art. 7.º, I, II, III, §1.º, §2.º , I e §5.º da Lei 8.666/93 devendo ter aplicada toda a rigidez prevista em seu §6.º, pois a PMSP jamais chegou a concluir nem a etapa inicial da Concorrência, qual seja, um projeto básico que deveria conter obrigatoriamente as imprescindíveis licenças prévias, no mínimo do meio-ambiente e do urbanismo, para que somente então fosse feita a licitação. O que se sabe, diante dos fatos já postos, que seria impossível e não poderia também configurar motivo de força maior.

25. Afinal, qual autoridade poderia ser tão displicente e irresponsável, a ponto de autorizar, assinar ou permitir um acinte jurídico-administrativo de tal monta?Por fim, diante da Lei 8666/93, sepulta-se a Concorrência SSO/19/2003 e os Contratos dela originados, pelo que prevêem os seus arts. 54, § 1.º e 55 in totum, já que no caso em tela é impossível a clareza e precisão de Contratos com tantas subjetividades, com um objeto impossível e de preços relativos que não guardam qualquer consonância com a realidade ou a legalidade. Isto sem contar que os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, devem supletivamente se aplicar aos contratos administrativos, o que será debatido a seguir.

26. Diante do que dispõe a Lei 10.406/02, como pôde a PMSP licitar e contratar (dispor) para terceiros de propriedades privadas alheias? A Concessão de Coleta de Lixo de São Paulo se apropriou, de maneira ilegal e imoral, de bens particulares (art. 98 do NCC) na consecução de uma política pública discutível, com objeto ilícito e impossível, que não obedece à forma prescrita em lei (art. 104). O negócio jurídico praticado pela PMSP é, portanto, notadamente, carente de validade jurídica (Art. 108).

27. A PMSP, ao mesmo tempo, simplesmente ignorou os direitos reais protegidos pelos arts. 1225, 1228, §3.º, 1275 e 1420 do NCC e a própria “Teoria geral dos contratos”, esta última também ofendida pela consecução recente dos serviços previstos pelo Contrato Administrativo de Concessão, que é bilateral e requer obrigações de ambas as partes, como por exemplo, o da Concessionária realizar investimentos em tempo certo e previamente determinado, o que não pode ser transigido pela Administração Pública, dadas as formalidades legais exigidas para os atos administrativos.

28. Cabe mencionar ainda as novas disposições que trazem o NCC, no tocante a responsabilidade objetiva dos agentes públicos, que poderão, em razão de sua inércia ou negligência, ser condenados a indenizar pessoalmente a todos os atingidos, direta e indiretamente, pelo sofrimento vivido da expectativa da consecução ou não do nefasto aterro.

29. Apenas a partir do trecho exposto entre os ‘itens 16 e 28’, fica evidente que o decisum é omisso. E talvez seja omisso, por assim ter preferido o Tribunal, para que também não fosse contraditório ou obscuro. Afinal, as evidências são tão contundentemente ofensivas a lei, que não há como explicá-las, motivá-las ou fundamentá-las.

30. A rigor, talvez a omissão do julgado pretenda se lastrear em uma suposta discricionariedade absoluta, quase imperial, do poder público municipal. Apesar de não constar no decisum, talvez o TCM realmente entenda que o Poder Público possa, discricionariamente, licitar e contratar com terceiros, as propriedades privadas alheias. E que tal licitação, ainda que por 20 anos e bilionária, não deva ou precise de quaisquer estudos, análises ou aprovações prévias. E que a obra prevista pelo Edital, causa da Concessão, talvez também pudesse ser discricionariamente modificada, alterada ou movida para outro local. Os custos e preços também não seriam problema, afinal se o Poder Executivo já fez, ele deve estar certo.

31. Mas o absurdo é tão grande que analogicamente, é irresistível que se trace um paralelo a um novo paradigma, que está sendo estabelecido pelo TCM/SP.

32. Pergunta-se: Como é mesmo o nome daquela associação que invade áreas privadas para descobrir se estas servem? Aquela Associação que trabalha socialmente e depende muito do Poder Público? Que tem objetivos de cunho público, socialmente justificáveis, que são convenientemente tolerados, de maneira usual, pelo poder público? E que são até inseridas nas políticas públicas?

33. Responda-se: O MST – Movimento dos Trabalhadores sem Terra.

34. O exemplo adotado, embora pareça dramático, é plenamente cabível, especialmente para a ótica dos que têm suas propriedades invadidas ou inutilizadas administrativamente pelo Poder Público que não as indeniza. Qualquer um que for vítima de tal abuso, desejará mandar os criminosos imediatamente à punição (prisão) ou mudar de país! Até mesmo os dignos Conselheiros deste Tribunal.

35. Todos os fatos apresentados demonstram que o julgado proferido pelo TCM foi omisso, devendo ser corrigido. E muito mais, diante de suas contradições e obscuridades que conflitam com fatos e documentos de domínio público, o que não poderia ou deveria o TCM desconhecer.

36. No “item 2” destes Embargos foi requerida a juntada de vários documentos novos. Os documentos enterram a coerência do julgado. Vejamos.

37. As peças juntadas demonstram documentalmente as mais diversas ilegalidades perpetradas na Concorrência 019/SSO/2003 e reclamadas pelo Embargante ao TCM, tais como:

a) O lixo que deveria ficar em São Paulo já está indo para Caieiras, onde, segundo o TCM, seria impossível. Destaque-se que 70 % do lixo está indo para Caieiras, o que está muito longe de configurar uma pequena ou passageira emergência;

b) Que o novo aterro da região Noroeste de São Paulo, previsto pela Concorrência 019/SSO/2003, não detém, passados 14 meses da assinatura dos Contratos, nem mesmo os levantamentos topográficos básicos;

c) Que o novo aterro da região Noroeste de São Paulo é impossível[4] na região escolhida de Perus/Anhanguera, por suas características ambientais, urbanísticas e sócio-econômicas;

d) Que a PMSP está pagando[5] por serviços da Concessionária que não estão sendo executados (Aterro), já que a própria PMSP suspendeu os investimentos da mesma. Frise-se que os investimentos são contratualmente obrigatórios, foram preponderantes no formato adotado (o de Concessão) e são também formadores do preço adotado para o serviço;

e) Que a própria PMSP conhece e confirma que os seus Contratos de Concessão de Coleta de Lixo são viciados. Ainda assim, além de não revogá-los, vem pagando por eles.

f) Que a Concessionária LOGA (Região Noroeste de SP) contratou a operação do Aterro Bandeirantes, para a mesma empresa que já o operava anteriormente à Concessão, a Empresa HELENO & FONSECA e que, por acaso, integra também a Concessionária ECOURBIS (vencedora da Região Sudeste de São Paulo). O Edital 019/SSO/2003 não vetava que qualquer empresa membro de Consórcio concorrente, participasse em dois agrupamentos distintos? Qual o sentido de uma Concessão que paga mais para uma Empresa que, antes de ser sub-contratada, fazia o mesmo serviço, por muito menos?

g) Que o Contrato firmado entre a HELENO e a LOGA tem cunho confidencial e foi firmado, coincidentemente, apenas 5 dias após (11/10/2004) ter sido concedida a Concessão (06/10/2004). Confira-se que na data da assinatura do Contrato, já era mencionado que o lixo seria levado para Caieiras (sic).

h) Que a Concessionária LOGA ofereceu para a PMSP, para manter seu Contrato, um “desconto” de 15 %, equivalente a R$ 2 (dois) bilhões de reais. Como pode haver tal gordura numa licitação pública? Como poderia tal Concorrência ter selecionado a proposta mais vantajosa para a Administração? Há que ser lembrado: Melhor ressaltou o Conselheiro Edson Simões, em suas pertinentes observações e alertas contidas nas Atas 2190 e 2200 do TCM.

i) Que a Concessionária LOGA pretende adentrar as propriedades privadas, sem pagar por elas, para realizar, pelo tempo que se fizer necessário, os estudos básicos previstos no Contrato 027/SSO/2004, para “descobrir” se as áreas servem ou não para o Aterro. Ora, não houve a concordância expressa da Concessionária quanto à área escolhida quando firmou o Contrato, ou melhor, quando fez a sua oferta um ano antes? Como pode uma licitação bilionária não deter estudos básicos? Pela ótica dos proprietários de áreas, qual a diferença dos atos da Concessionária LOGA (em nome da PMSP – sic) dos atos ilegalmente perpetrados pelo MST?

38. Destaque-se que a maioria dos documentos que contém as informações acima, a que se requer a juntada, são de cunho público, constam de processos públicos e estão muito mais disponíveis ao TCM e a seus técnicos para consultas e diligências, do que para o Embargante, que lá não é parte ou tem funções de ofício, que justifiquem invocá-los.

39. Mas ainda assim, é o interessado Embargante que os colaciona. E ainda tenta, nesta Representação, convencer ao TCM das tantas razões que maculam seu julgado de omissões, obscuridades e contradições, impropriedades e falsas premissas, verdadeiras conjecturas, estas sim, diante de fatos e documentos, provas cabais.

40. Para não se alongar, requer este Embargante:

a) Que sejam recebidos e processados estes Embargos, para que sejam admitidos em caráter infringente, diante da demandatória correção do julgado proferido.

b) Que este Tribunal comande a imediata apuração dos fatos relacionados aos documentos ora juntados, até porque é evidente que o erário de São Paulo está sangrando impunemente a cada dia, o que está ocorrendo abertamente, apesar da competência e rigor do nobre TCM.

c) Que este Tribunal, em achando suficientes os documentos ora juntados, profira decisão suspendendo imediatamente os pagamentos dos contratos ilegais (especialmente o 027/SSO/2004), derivados da espúria licitação combatida por este Embargante, comandando concomitantemente, sob pena de responsabilização, que a PMSP revogue os seus atos e contratos administrativos que já admitiu como viciados, que realize nova licitação e mantenha emergencialmente os serviços de coleta e deposição de lixo, enquanto a cidade ainda tem capacidade de ter operado o quase extinto Aterro Bandeirantes.

d) Que este Tribunal não receba como críticas, os esforços da cidadania, pedindo-se desculpas pela eventual contundência, decorrente de natural indignação.


São Paulo, 15 de dezembro de 2005.

Termos em que
Pede e espera deferimento

ÊNIO NORONHA RAFFIN

[1] Vide Ação Popular n.º 053.04.024745-0 – ingressada em 20/09/2004 – 6ª. Vara da Fazenda Pública, que tem por autor Reinaldo Leite. Na referida ação, cujas razões e pedidos são muito parecidos com os que o Embargante trouxe ao TCM nesta Representação (TC 3.471.04-21), a PMSP não somente requereu a inversão de pólo passivo para ativo, mas também requereu a procedência da integralidade dos pedidos do Autor Popular.
[2] CF, art. 5.º, incisos XXIV, XXXIII, XXXIV, e art. 37, à LC 101/2000 (LRF), assim como às Leis 8.666/93 (licitações e contratos da Administração Pública), 8.987/95 (regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos), 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente), 10.257/01 (Estatuto da Cidade), 8.884/94 (prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica), 9.784/99 (processo administrativo federal), 8.429/92 (improbidade administrativa), 10.406/02 (Código Civil brasileiro), no Decreto Lei 3.365/41 (desapropriação), nas Resoluções CONAMA (autorizações do meio ambiente) e nas Leis Municipais 13.430/02 (Plano Diretor de São Paulo) e 13.850/04 (Plano Regional Estratégico da Subprefeitura de Perus – Quadro 4b do Livro I).
[3] Destaque-se que desde a propositura de seu Recurso, a PMSP já contratou a Concessionária LOGA (Contrato 027/SSO/2004)em 06/10/2004 e fez publicar o Decreto 45.660, o que ocorreu em 28/12/2004, no apagar das luzes da gestão anterior.
[4] Em poucos meses, São Paulo não terá onde colocar o seu lixo, pois foi comandada pela licitação a instalação de um aterro impossível. (embora o TCM não tenha desejado examinar os processos administrativos)
[5] Os pagamentos relativos aos Contratos de Concessão de Lixo (026 e 027/SSO/2004) são sigilosos e não constam em lugar algum. Não são informados por quem os paga (LIMPURB), nem tampouco pela Secretaria de Finanças que os autoriza (Tesouro municipal). São contratos em que a transparência e as determinações da LRF são mera ficção. Somente no Brasil, é admitido e tolerado o sigilo em contrato público (proibido por lei), com pagamento público a Concessionária de serviço público. Ou seja, tudo é público, com exceção da quase má--fé das autoridades responsáveis, que estão permitindo uma imoral e ilegal falta de transparência, apesar do que prevê a CF, a LRF e até as Leis Municipais que comandam a divulgação de dados de lixo na Internet (lei mun. 13.226/01) e garantem a proteção e defesa do usuário do serviço público do município de São Paulo (lei mun. 14.029/05). Não é imoral? Ou será também comum e aceitável tal conduta em nosso Município? Seria a falta de transparência um novo paradigma?

Notícia do Jornal Diário de São Paulo de 17/12/2005


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NO LIMITE do lixo

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Os aterros sanitários que recebem o lixo de São Paulo estão no limite.
Todos sabem disso, inclusive a imprensa.
Assim como também sabem as autoridades paulistanas.
A matéria jornalistica postada a seguir mostra a dimensão do problema.
Considerando que a instalação de um novo aterro sanitário leva pelo menos 3 (três) anos, é uma pena que ninguém queira se manifestar sobre uma situação que já é emergencial.

Notícia de página inteira do Diário do Comércio (de 15/08/2005)

A cidadania encerra o seu silêncio ...

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... quanto ao "lixo de São Paulo".
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Por 13 dias a cidadania se calou contra os abusos do lixo, conhecidos e convenientemente tolerados por todos.
A cidadania cumpriu a sua promessa.
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E exatamente como alertou, deve dizer que os cidadãos incumbidos de trazer, "de maneira amigável", das autoridades responsáveis, respostas plausíveis, conclusivas e tempestivas para as inumeráveis questões e apontamentos publicados neste espaço, não obtiveram qualquer sucesso.

Liminar contra ANATEL

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Nem sempre as coisas são iguais no "país do mensalão".
De vez em quando a cidadania brasileira tem por que se orgulhar. De seus corajosos cidadãos confrades, do Poder Judiciário independente e dos advogados que não temem a batalha em nome do que é correto.
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Tenho honra de comunicar a todos sobre a concessão de medida liminar pelo M.M. Juiz da 9.a. Vara Federal do DF, Exmo. Sr. Dr. Antonio Correa, na Ação Popular movida pelos cidadãos Marcelo Peral Rengel e Ruy Bottesi contra a ANATEL e outros (AP 2005.34.00.036751-9 - TRF1)
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A liminar suspende a assinatura dos Contratos de Concessão de telefonia fixa por 90 dias.
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Por mais incrível que pareça, já foi apresentado Agravo de Instrumento (2005.01.00.073653-8), na mesma data em que a decisão foi proferida.

sexta-feira, dezembro 16, 2005

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Infelizes de vós, escribas e fariseus hipócritas, porque limpais o exterior do copo e do prato e estais por dentro cheios de rapina e impurezas.
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Fariseus cegos, limpai primeiramente o interior do copo e doprato, a fim de que o exterior fique limpo também. Infelizes de vós, escribas e fariseus hipócritas!
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Sois semelhantes a sepulcros caiados de branco, que no exterior parecem belos aos olhos dos homens, mas que, no interior, estão cheios de toda a espécie de podridão.
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Assim, exteriormente pareceis justos aos olhos dos homens, mas interiormente estais cheios de hipocrisia e iniqüidades.
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(Mateus, 23:25 a 28)
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terça-feira, dezembro 13, 2005

Perguntar não ofende:
Diante da campanha anti-pirataria, como pretende o governo brasileiro que o povo consiga adquirir CDs ou DVDs ?
Alguém tem alguma idéia?
Ou CDs e DVDs não são coisas para pobre?

O rodízio de autoridades

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Será que alguém já percebeu o rodízio de autoridades que existe nas instituições brasileiras, especialmente das ligadas ao Poder Judiciário?
Delegados, Juízes e até Promotores são usualmente transferidos de suas funções de tempos em tempos. Em geral e infelizmente, após conhecerem profundamente o seu ofício e os casos dos quais estavam encarregados.
Embora tal rodízio, na grande maioria das vezes, decorra de normativos específicos, deve se alertar que tal prática é tão perniciosa para o país quanto o nepotismo, merecendo ser alterada de pronto. Em verdade, o nepotismo e o rodízio de autoridades caminham de mãos dadas, pois, em ambos os institutos, é privilegiada a política, em detrimento da técnica.
E não é recomendável que se trate de forma política ou corporativa as investigações e as lides, tanto administrativas, quanto judiciais.
Não constitui prática saudável ou de eficiência que Delegados, Juízes, Promotores e quaisquer outras autoridades afins sejam transferidas, exatamente no momento em que são conhecedoras dos temas (lides e procedimentos) que tratam e em que mais preparadas se encontram para enfrentá-los. É uma aberração colonial brasileira. No momento em que as lides mais precisam de envolvimento e estudo, ou seja, de técnicos e especialistas, esses as deixam ...
É como remover um filho de sua mãe, para que, supostamente, ambos possam evoluir.
Destaque-se que a impunidade no Brasil, tão conhecida por todos, também acaba por ser privilegiada pelo ineficaz rodízio, pois os melhores técnicos acabam por ser removidos, transferidos ou promovidos para, também supostamente, dar chances a aprendizes.
É como se fosse natural que uma lição de matemática de uma criança passasse, repentinamente, a ser supervisionada pelo professor de português.
Em razão da função pública não poder receber identificação técnica e continuidade pelo profissional, esta acaba sendo executada de acordo com a opinião e "palpites de cada um" e não como comandariam as melhores regras e mais modernas técnicas de administração pública, que deveriam estar sendo aplicadas para garantir a nossa segurança jurídica.
Ou seja, a lei e o poder público brasileiros costumam tratar de temas complexos, como se fossem meros parafusos, que qualquer um pode apertar.
Mas ainda há mais uma desagradável peculiaridade a respeito do rodízio das autoridades, que é a total ausência de comunicação e da conseqüente troca de informações entre essas. Embora estejamos em um mundo tão evoluído tecnicamente, globalizado e convergente, o rodízio de autoridades acaba promovendo, de maneira paradoxal, as formalidades funcionais e corporativas em detrimento do conteúdo da função.
O que significa dizer que em razão de competências funcionais estanques, o direito material nunca é corretamente apreciado de maneira integrada ou inteligente. Exemplos concretos estão na insuficiência absoluta da lide, no formato em que é desenhada pelo (irreformável) processo civil brasileiro. Em função de competências, legitimidades e outras absurdas exigências incívicas, a lide brasileira termina por ser extremamente formalista e rigorosa "contra" o direito material.
O resultado é que as informações de um departamento, ainda que valiosas e imprescindíveis, não podem ser utilizadas por outro, que está do outro lado do corredor.
O rodízio termina portanto, por imantar a autoridade à sua função e não à sua especialização, afastando e não integrando informações. Se não fosse tão triste, seria hilariante. É o mais legitimo apego à forma, em total desprezo do conteúdo.
Mas é o nosso Brasil. Onde o processo é mais importante que o crime.

quarta-feira, dezembro 07, 2005

As conquistas consumeristas junto a ANATEL e SUA INSUFICIÊNCIA CONCORRENCIAL

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A cidadania acaba de postar notícia de hoje da FOLHA de SP, que anuncia uma série de "conquistas do consumidor" junto a ANATEL.
A notícia, de autoria da repórter Julianna Sofia (DF), dá a entender que a Agência praticamente exaure as necessidades consumeristas e dá plena adequação do setor de telecomunicações ao Código de Defesa do Consumidor.
Contudo, como este blog não aceita nenhum dogma ou verdade absoluta, ainda que dê na FOLHA, deve apontar que as supostas conquistas apontadas são pífias ou relativas. Deve ser dito: chega a ser ridículo apontar como uma conquista, que um Contrato respeite a lei (CDC)!
Proporcionalmente então, nem se diga, pois pretende a ANATEL que as "supostas benesses" possuam vigência por 20 anos. Repita-se: 20 anos. Um prazo tão longo que seus filhos já terão casado e até seus netos estarão frequentando a escola.
Concorrencialmente, o prazo que pretende a ANATEL conceder é uma lástima. É DESPROPORCIONAL, ainda mais porque a telefonia fixa terminará por ser uma "âncora contratual vintenária" para a convergência das inovações tecnológicas.
O que não é saudável para o mercado de telefonia, para os seus players e muito menos para o país, que passará, em curto espaço de tempo, a ser vítima de seus próprios contratos.
É acaciano. É uma pena que o Brasil permita tamanho anacronismo com o restante do mundo.
Talvez os exemplos europeus não sejam suficientes para abrilhantar as mentes de nossos burocratas, especialistas em telecomunicações, mas péssimos em direito civil.

Consumidor de telefonia ganha mais direitos

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(NOTÍCIA DA FOLHA DE SÃO PAULO DE 07/11/2005)
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Anatel aprova novas regras que trocam os pulsos por minutos e aproxima o setor do Código de Defesa do Consumidor
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Consumidor de telefonia ganha mais direitos
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JULIANNA SOFIA
DA SUCURSAL DE BRASÍLIA
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A Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações) aprovou ontem as novas regras da telefonia fixa, que passam a valer a partir do ano que vem e estabelecem mais direitos aos consumidores. Entre as mudanças, estão o fim dos planos de fidelização -em que o usuário tem de pagar taxas adicionais se quiser mudar de serviço- e a obrigatoriedade de as empresas fornecerem detalhamento da conta, sem nenhum custo para o consumidor.
Os usuários receberão a primeira via do detalhamento gratuitamente. A emissão de segunda via, no entanto, poderá ser tarifada. O novo regulamento também prevê que o sistema de medição de chamadas será convertido de pulso para minutos, mais preciso.
Inicialmente, os atuais 100 pulsos garantidos na assinatura do serviço residencial seriam equivalentes a 170 minutos. A Anatel, no entanto, decidiu elevá-los para 200 minutos. O valor da tarifa por minuto deverá ser definido hoje.
Pelas novas regras, os usuários também passam a ser ressarcidos por danos causados por descargas elétricas via rede de telefonia e ganham o direito de receber em dobro valores cobrados de forma indevida e efetivamente pagos.
Todas essas mudanças estão previstas nos novos contratos de concessão -de 20 anos-, que serão assinados pelas empresas no dia 16. Com a reformulação, a Anatel aproximou o regulamento da telefonia fixa ao Código de Defesa do Consumidor.
Os consumidores também poderão pedir a suspensão dos serviços por período de 60 a 120 dias. Não haverá ônus para religação, mas a suspensão só pode ser solicitada uma vez a cada 12 meses.
As operadoras também ficarão obrigadas a oferecer um sistema pré-pago de telefonia fixa -hoje algumas teles têm esse serviço. O sistema pré-pago pode ser vinculado a um terminal (linha telefônica) ou não. No segundo caso, o usuário teria um cartão ou uma senha de acesso que poderia ser usada em qualquer terminal dentro de determinada área.
Outra alteração importante é a forma de reajuste das tarifas, hoje corrigidas em junho pelo IGP-DI. Esse índice será substituído pelo IST (Índice Setorial de Telecomunicações), o que deve refletir a variação dos custos do setor.
O IST será composto pela média ponderada de vários índices já existentes. O IPCA terá o maior peso, 44%. A cada dois anos, a Anatel vai renovar a composição da cesta de custos, como os de energia elétrica, transporte e comunicação. A cada três anos, será alterada a estrutura do índice.
O novo regulamento também garante ao usuário o atendimento pessoal, sendo vedada a sua substituição pelo atendimento por telefone, correio eletrônico ou outras formas. O consumidor também deve receber uma comunicação prévia se seu nome for incluído em cadastro de inadimplentes.
Ele também terá o direito de negociar e parcelar fatura encaminhada fora de prazo. O parcelamento deverá ser feito, no mínimo, no número de meses correspondentes ao tempo de atraso.

terça-feira, dezembro 06, 2005

A ANATEL se movimenta...

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... para evitar a possível concessão de medida liminar pelo Poder Judiciário, que impeça a assinatura dos contratos de STFC por mais 20 anos.
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De qualquer maneira, a PRO TESTE já se movimentou e aditou o Mandado de Segurança que propôs em Brasilia, contra a ANATEL (a íntegra está postada a seguir).
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A nação consumerista brasileira põe suas fichas na PRO TESTE. BOA SORTE!

Aditamento ao Mandado de Segurança da PRO TESTE

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da 6ª Vara – Seção São Paulo




Mandado de Segurança Coletivo
Processo n° 2005.34.00.035423-1


A PRO TESTE – Associação Brasileira de Defesa do Consumidor, por sua procuradora, nesses autos do Mandado de Segurança Preventivo, impetrado contra o Sr. Presidente Substituto do Conselho Diretor da ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações – Plínio Aguiar Jr., vem, respeitosamente a Vossa Excelência, manifestar-se e requerer nos seguintes termos:

I – O Fato Superveniente – O Periculum in Mora Permanece

A) A Ausência de Resoluções que Norteiam os Contratos de Concessão

Na inicial foi informado a esse R. Juízo que a data para assinatura seria o próximo dia 7 de dezembro.

Ocorreu que a ANATEL, sensível aos fundamentos utilizados nesta demanda, no sentido de que as Resoluções que deveriam materializar obrigações e direitos colocados de forma genérica no contrato de concessão não estavam editadas, resolveu às pressas estabelecer questões fundamentais como discriminação de chamadas, índice de correção monetária, critério de alteração de medição de pulso por medição por minuto, AICE – Acesso Individual de Classe Especial, entre outras questões não menos importantes e adiar a data de assinatura dos contratos para o próximo dia 16 de dezembro (doc. 1). Tal fato foi noticiado no último dia 05 de dezembro.

Ou seja, em menos de um mês, a ANATEL resolveu “cumprir tabela”, quando esta tarefa deveria ter sido realizada, pelo menos durante o decorrer deste ano de 2005, já que a minuta do contrato está aprovada desde o final de 2003, em claro prejuízo para os consumidores brasileiros.

Ocorre que outros temas fundamentais para a assinatura dos contratos em tela, tais como portabilidade numérica e o estabelecimento de Planos de Metas de Qualidade e Competição sequer foram abertos à consulta pública.

Por conseguinte, a ANATEL assinará os contratos de concessão com uma vasta zona de indefinição regulatória, o que coloca em alto risco o mercado brasileiro, especialmente os consumidores.

B) A Falta de Fiscalização e Certificação do Cumprimento da Condição
para a Outorga da Concessão

Não se deve esquecer que a constatação pelo cumprimento das metas de universalidade e continuidade, constantes do Título II, do Livro III, nos termos do § 1°, da Lei Geral de Telecomunicações, também não foi cumprida, conforme exposto na inicial.

2. O Pedido

Pelo exposto, reitera-se o pedido formulado na inicial para a concessão do mandamus e requer-se, outrossim, a juntada das últimas notícias publicadas a respeito do tema, demonstrando:

a) A Anatel passa por um processo de desmobilização e não tem condições de dar o devido acompanhamento ao tema de grande importância, motivo pelo qual se faz imprescindível a atuação do Poder Judiciário (doc. 2);

b) A telefonia fixa continua a ser o maior problema dos consumidores, especialmente no que diz respeito às cobranças abusivas, de acordo com os últimos levantamentos do PROCON (doc. 3) e

c) Representação apresentada ao Ministério Público Federal, por cidadão brasileiro – advogado atuante no setor de regulação econômica e concorrência – ressaltando os efeitos nefastos dos contratos de concessão para a concorrência no setor de telecomunicações em geral (doc. 4).

Sendo assim, requer-se a expedição da notificação ao Diretor Presidente da Agência em caráter de urgência, a fim de que Vossa Excelência tenha tempo de atuar preventivamente, evitando dano irreparável para toda a sociedade brasileira, de proporções imensuráveis.

Termos em que,
Pede deferimento.

São Paulo, 06 de dezembro de 2005

Flávia Lefèvre Guimarães
OAB/SP 124.443

A cidadania se silencia ...

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... momentaneamente, quanto ao "lixo de São Paulo".
Atendendo a diversos pedidos, que mereceram ser democraticamente aceitos por este cidadão.
O silêncio deste Blog foi uma verdadeira barganha, pois em sua troca, ficaram outros cidadãos incumbidos de trazer, "de maneira amigável", das autoridades responsáveis, respostas plausíveis, conclusivas e tempestivas para as inumeráveis questões e apontamentos publicados neste espaço, que vem apontando abertamente irregularidades e inconsistências das políticas públicas de lixo praticadas pela atual gestão da PMSP.
Portanto, para a alegria e o conforto de muitos irresponsáveis ou negligentes, este Blog ficará silente quanto ao "lixo de São Paulo", por um período de 10 dias corridos (úteis + não úteis). E cumprirá a sua promessa, torcendo efetivamente, embora não acredite, pelo sucesso da população junto ao Prefeito José Serra e demais responsáveis.
Será que teremos um final feliz? Um epílogo? Não percam o próximo capítulo ...

A cidadania precisa estar atenta com a telefonia fixa

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Acabo de postar (na íntegra) o Mandado de Segurança elaborado pela brilhante colega Flávia Lefévre e proposto em 02/12, pela associação PRO TESTE junto à Justiça Federal de Brasilia, contra a ANATEL, que pretende prorrogar os 70 contratos de concessão vigentes, como o da TELEFÔNICA, por mais 20 anos, a partir de 1° de janeiro de 2006.
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Embora o assunto pareça técnico, ele fica de bem mais fácil compreensão, quando o Consumidor descobre que a prorrogação de tais contratos significam o reconhecimento da legalidade da assinatura básica e a cobrança de reajustes superiores à correção monetária.
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Com base no Mandado de Segurança da heróica PRO TESTE e em parecer recente da OAB/SP com tema diverso (Concessão de Coleta de Lixo) mas de conteúdo que analogicamente cabe à questão (a restrição da competição no mercado, em decorrência de politicas públicas), a cidadania também fez a sua parte e representou aos Ministérios Públicos Federal e Estadual em São Paulo, para que tais Instituições possam conhecer, avaliar e também atuar contra mais um abuso praticado, não somente contra os consumidores brasileiros, mas principalmente contra o "mercado de telefonia", onde jamais terão qualquer chance as pequenas empresas brasileiras, caso nada seja feito a respeito.
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Os brasileiros têm que entender que "mercados eficientes por preços justos" é um direito de todos.
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É imprescindível que a sociedade brasileira saiba que ignorar os fatos não significa que não tenha que pagar por eles, como por exemplo, pela assinatura básica do telefone fixo.
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É fundamental que toda a nação dê apoio ao trabalho da Associação PRO TESTE e às demais ONGs de defesa do consumidor. Somente assim nosso país poderá, algum dia, ser diferente.

Mandado de Segurança PRO TESTE X ANATEL (na íntegra)

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da Vara – Seção São Paulo
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“O Estado tem o dever de assegurar que as necessidades individuais e coletivas continuem a ser satisfeitas, depois de produzida a privatização. A empresa privada que assumir a atividade correspondente ao serviço público, ... terá o dever de fazê-lo em termos universais, com observância dos princípios da igualdade, da continuidade e da modicidade de tarifas.
Ocorre que a solução para atender os interesses gerais não envolve apenas o ângulo econômico. O problema apresenta outras dimensões. No mínimo, há que se enfrentar os temas políticos, socioeconômicos e axiológicos envolvidos.
Sob o ponto de vista político, é necessário avaliar a questão do poder e de sua distribuição ... A concentração de poder econômico gera o surgimento de poder político. Os particulares prestadores de serviços econômicos de interesse geral podem adquirir enormes quantidades de riqueza. Essa riqueza poderá conduzir que eles se desvinculem do sistema jurídico e político. A titularidade da riqueza poderá fazer com que o empresário torne-se ‘senhor’ e toda a sociedade se configure como ‘vassala’, em um sistema similar ao feudal”
[1].
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A PRO TESTE – Associação Brasileira de Defesa do Consumidor, inscrita no CNPJ/MF sob nº 04.591.034/0001-59, com sede na Av. das Américas, 500, bloco 18, salas 201/204, Barra da Tijuca, no Rio de Janeiro – RJ, por sua procuradora (doc. 1), vem, respeitosamente a Vossa Excelência, impetrar o presente
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Mandado de Segurança Preventivo,
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Contra o Sr. Presidente Substituto do Conselho Diretor da ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações – Plínio Aguiar Jr. (doc. 2), com sede na SAUS Quadra 06 Blocos E e H, em Brasília, no Distrito Federal, com fundamento no art. 5°, incs. XXXII e LXIX; art. 170, incs. V e VII e 175, da Constituição Federal; nos arts. 4°, incs. I e VII, art. 6°, inc. X e 22, do Código de Defesa do consumidor, nos arts. 2°, inc. I, 5°, 38, 70, 79 e 127, da Lei 9.472/97, art. 7°, do Decreto 4.733/03, nos arts. 1° e seguintes da Lei 1.533/51, bem como nos fatos a seguir articulados.
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I – Introdução
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Está para se perpetrar, no próximo dia 07 de dezembro (doc. 3), uma das mais graves ilegalidades no campo dos serviços essenciais de telecomunicações. A ANATEL assinará com as concessionárias que operam o Sistema de Telefonia Fixa Comutada a prorrogação do contrato de concessão por mais vinte anos.

As minutas dos contratos de concessão, aprovadas pela Resolução n° 341/2003, da ANATEL e que estão para ser assinados, repetem cláusulas cujas ilegalidades já foram reconhecidas pelo Poder Judiciário.

Os resultados da ilegalidade da cláusula de reajuste dos contratos de concessão estão plasmados em dezenas de milhares de demandas judiciais, nas inscrições dos nomes dos consumidores pobres inadimplentes no Serasa e nos números da própria Agência Reguladora, demonstrando que o acesso à telefonia fixa local decresceu 5,4% nos últimos dois anos, como se verá a seguir.

As minutas dos contratos, formulados com base no modelo das telecomunicações desenhado ainda em 1996, ignoram os seguintes fatos:

a) a concorrência esperada no setor de telefonia fixa comutada local não ocorreu, pois os instrumentos regulatórios para garantir o sucesso das empresas entrantes no mercado mostraram-se insuficientes frente a força do monopólio das concessionárias privadas, o que implicou da inviabilidade das empresas espelho;

b) os atuais contratos de concessão permitem um aumento real anual de até 9% acima da correção monetária medida pelo IGP-DI, nos preços dos itens do Plano Básico, que inclui a assinatura residencial, que foram efetivamente aplicados pelas concessionárias, levando a um aumento do preço incompatível com o nível de renda do consumidor médio brasileiro, cujo resultado foi o decréscimo no número de acessos em uso, especialmente nas classes C, D e E;

c) o adiantamento do cumprimento de metas de universalização pelas concessionárias implicou em investimentos por parte dessas empresas que agora buscam seu retorno a todo custo, ignorando o quadro de insatisfação generalizada em todos os segmentos da sociedade por conta do alto custo da assinatura básica;

d) os consumidores mais pobres que não conseguem manter a linha fixa habilitada aderem ao sistema móvel pré-pago, pagando muito mais pelas ligações realizadas e deixam de ter acesso ao serviço essencial;

e) não há previsão na Lei Geral das Telecomunicações, para que se estabeleçam Planos de Serviços exclusivos para os consumidores de baixa renda.

A despeito desta realidade, a ANATEL ignorando pleitos apresentados formalmente para a Agência pela Pro Teste (doc. 4), entre outras entidades representativas, não só desrespeitou o direito inscrito no art. 5°, inc. XXXIII, da Constituição Federal, mas também violou o art. 42, da Lei Geral de Telecomunicações

E isto porque agiu em conluio com as concessionárias, em verdadeiro conchavo (doc. 5), a fim de garantir às empresas o direito à prorrogação dos contratos, sem definir regras de acordo com os procedimentos estabelecidos pela Lei Geral de Telecomunicações e sem proceder à fiscalização necessária para a certificação do cumprimento das metas de universalização e continuidade, que funcionam como condicionantes para a prorrogação das concessões.

Temas fundamentais como a conversão da medição do serviço por pulso para medição por minuto, prevista expressamente no Decreto 4.733/2003, que estabelece sobre a sobre políticas públicas de telecomunicações, foram tratados, sem qualquer transparência em reunião do Conselho Diretor da ANATEL. Vale a transcrição da notícia a respeito desta reunião:

Quinta-feira, 24 de Novembro de 2005
Assinatura de fixo dará direito a 200 minutos
Isabel Sobral
A partir de 2006, a assinatura básica dos telefones fixos residenciais, de cerca de R$ 40 mensais, dará direito a 200 minutos em ligações aos usuários. Essa franquia de uso das linhas telefônicas, originalmente planejada para ser de 170 minutos, faz parte das novas regras da telefonia fixa que entrarão em vigor no ano que vem, quando as concessionárias de telefonia renovarão seus contratos por 20 anos.
Essas regras foram discutidas ontem em reunião de diretoria da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).
No ano que vem, as empresas passarão a cobrar as ligações por minutos e não mais por pulsos, como atualmente. Na prática, a mudança altera pouco o preço que os consumidores pagam para falar pelo telefone fixo, mas a Anatel sustenta que haverá maior transparência na conta dos usuários.
A franquia definida ontem pela Anatel não conflita com o chamado "telefone social", cujas regras ainda não foram definidas pelo governo.
Nos novos contratos, está previsto que as telefônicas terão de oferecer uma forma de telefone fixo mais acessível à população de baixa renda. O tema, porém, causa divergências entre o ministro das Comunicações, Hélio Costa, e a Anatel, que defendem propostas diferentes. O presidente interino da agência, Plínio de Aguiar Júnior, disse ontem que "até o último segundo" busca um acordo com as empresas e o Ministério das Comunicações sobre o formato do serviço popular, que terá de constar nos novos contratos. "Isso é uma exigência", afirmou. A Anatel marcou para o dia 7 de dezembro a assinatura dos contratos e espera até lá concluir a negociação sobre o telefone popular.
A agência reguladora também flexibilizou para as empresas o enquadramento nas novas regras de medição das ligações telefônicas por minutos. As concessionárias terão entre o dia 1º de março a 31 de julho de 2006 para adaptarem os seus sistemas operacionais para a nova forma de cobrança. As operadoras poderão escolher por quais localidades iniciarão a conversão. Elas deverão apresentar um cronograma até até o dia 31 de janeiro.
"O objetivo da flexibilização é dar tempo hábil para que haja a completa mudança operacional das quase 40 milhões linhas fixas hoje disponíveis", explicou o superintendente de Serviços Públicos da agência, Marcos Bafutto.
A Anatel também determinou ontem que as empresas não poderão cobrar pela emissão da primeira via da conta telefônica fixa detalhada. Pelos novos contratos, as contas passarão a ser detalhadas, como são hoje as contas de telefone móvel, a partir do momento em que as empresas fizerem a conversão da medição de pulsos para minutos.
Além disso, a diretoria também aprovou ontem a criação do Índice de Serviços em Telecomunicações (IST) que vai corrigir, a partir do ano que vem, os contratos de telefonia fixa. O IST vai substituir o Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna (IGP-DI) que corrige anualmente os reajustes das tarifas de telefonia
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A prorrogação dos contratos, sem que procedimentos mínimos estabelecidos por lei sejam respeitados, levará a prejuízos irreversíveis para os consumidores e para toda a sociedade brasileira, pois estarão fatalmente inviabilizadas a concorrência plena no mercado de telefonia, a garantia de acesso ao serviço essencial, bem como a possibilidade de instituição de novas regras que façam face ao enorme poder de mercado das empresas que hoje detêm o monopólio privado da telefonia fixa.

Toda a sociedade está mobilizada em torno do tema objeto deste Mandado de Segurança, pois os danos decorrentes da manutenção da fórmula de reajuste da assinatura básica são públicos e notórios. O Relatório da Ouvidoria da ANATEL, divulgado no último mês de outubro deste ano, corrobora essa afirmação (doc. 6). Veja-se parte do Relatório:

“Com base nos dados da Telemar, como exemplo, percebe-se que, tomando-se como referência o STFC-local, a participação da assinatura na receita bruta cresceu de 35%, em 2000, para 52%, em 2004. Esse fato corrobora com o previsto comportamento racional das empresas em aumentar as tarifas do componente da cesta cuja demanda é mais “rígida” e impositiva. Comportamento esse bastante natural e previsível para os conhecedores da teoria econômica.
Do outro lado persiste um clamor insistente da sociedade junto ao judiciário e órgãos de defesa do consumidor, requerendo a abolição da cobrança da assinatura básica. Verifica-se que o desequilíbrio no preço da assinatura, que antes atingia apenas as classes mais baixas, passou a atingir a classe média e causar a mobilização de forças para virar o jogo. A Anatel, que celebrou os contratos de concessão em 1998 e estabeleceu os critérios de reajustes tarifários geradores de tal dilema, não pode se ausentar dessa discussão, ao contrário, deve dela participar, inclusive como propositora da solução do problema. Ademais, o ano de 2005 revela-se oportuno para imprimir mudanças corretivas, em relação à Assinatura Básica, diante da iminente celebração dos novos contratos de concessão que entrarão em vigor a partir do próximo ano.
Ressalve-se, por outro lado, que a eliminação pura e simples da tarifa da assinatura básica, como pretendem alguns, não nos parece uma atitude justa. Isto porque ao assinante do STFC é disponibilizado em sua residência um terminal ligado a um par metálico de fios, conectado a todo um sistema, cuja manutenção e operação desse terminal, fica a cargo da prestadora. Este par de fios, ligado fisicamente a uma central, corresponde a uma integral de custos que deve ser objeto de remuneração. Daí o nosso entendimento da inexistência de fundamentos econômicos que justifiquem a simples eliminação da cobrança da tarifa da assinatura básica no STFC.
Mais do que isto, a simples eliminação da assinatura básica no STFC geraria, com certeza, uma banalização da demanda, provocando uma desordenada proliferação de terminais em serviço e, conseqüentemente, um desequilíbrio indesejável no sistema.
Quanto aos valores hoje praticados para essa assinatura, esses sim, devem ser necessariamente revistos porque, além dos desequilíbrios econômicos sobejamente demonstrados em desfavor do consumidor, existe um grito da sociedade contra uma exorbitância. Grito este procedente pela sua legitimidade política”.

Foram os fatos acima descritos que levaram a Entidade Impetrante a submeter este importante pleito ao Poder Judiciário, com o objetivo de impedir que se consolide por vinte anos situação jurídica que inviabilizará, inclusive, a atuação do Poder Público, no sentido de fazer valer as garantias estabelecidas pelas leis que servem de fundamento para este Mandado de Segurança.
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II – Os Fatos
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As metas imaginadas para a telefonia fixa na ocasião em que foi desenhado o modelo que definiu os contornos da privatização não se concretizaram. Previa-se a meta de mais de cinqüenta e oito milhões de acessos instalados até 2005, porque se acreditava que haveria demanda para tanto, ao passo que se previa 58 milhões de acessos móveis em serviços. Veja-se, nesse sentido, gráfico constante de Relatório Anual da Anatel publicado em 2002, relativo aos dados de 2001, assinado pelo então Diretor Presidente Renato Navarro Guerreiro (doc. 7).

Previsão para 2005 feita em 2001 (Fonte: Anatel)

Em 2001, três anos após a privatização, podia-se afirmar que o crescimento do número de habilitação de linhas nas classes D e E foi muito significativo. De acordo com o gráfico divulgado pela Agência em 2001, 87% dos lares da classe C e 51% dos lares da classe D tinham acesso a uma linha fixa.

Porém, a situação mudou, pois os aumentos abusivos do preço da assinatura inviabilizaram que essa situação de consolidasse. Tanto é assim, que já houve 41 milhões de acessos em uso em 2002 e hoje há menos de 37,7 milhões de acessos em uso, de acordo com a ANATEL.

A expectativa de que houvesse em 2005 a relação de trinta e dois acessos em uso para cada grupo de cem habitantes também não se realizou. O gráfico abaixo corresponde à expectativa divulgada em 2002 e calculada em 2001.
Densidade esperada em 2001 (Fonte: Anatel)

De acordo com dados divulgados pela Teleco – Informação em Telecomunicações (www.teleco.com.br), os números relativos a 2004 demonstram que hoje há menos do que 20 telefones fixos em uso para cada grupo de 100 pessoas.
Densidade Fixa – Dez/2004

Os pequenos e mais pobres consumidores que perderam seu acesso à telefonia fixa migraram para a telefonia móvel e a prova dessa afirmação é o fato de que 80% dos telefones móveis funcionam no sistema pré-pago e têm uma média mensal de gasto, segundo a Associação Nacional das Operadoras Celulares – ACEL, de R$ 4,00. Veja-se o mapa abaixo.
Densidade Celular – Dez/2004
Existem hoje 81 milhões de linhas móveis habilitadas e não 58 milhões como previsto inicialmente, sendo que desse total, 80% funcionam no sistema pré-pago, com uma média mensal de recarga, repita-se, muito reduzida de R$ 4,00 mensais. Além disso, essas linhas estão concentradas nas classes C, D e E.

Esses fatos permitem concluir que milhões de consumidores mais pobres, por não possuírem renda para habilitar linhas fixas, que, de acordo com o modelo, constitui-se como serviço essencial prestado sob o regime público, ficam sujeitos ao serviço móvel pessoal, com preços muito superiores e prestado sob o regime privado.

Os últimos dados divulgados pela Teleco mostram que o número de acessos fixos em uso continua apresentando queda progressiva. Veja os números por região.

Acessos e localidades atendidas (Concessionárias, Jul/05)
Fonte: Anatel, não inclui autorizadas.

Região I - Telemar
Estado
Em serviço
Instalados
TUP
Localidades
RJ
4.841.000
4.958.917
124.072
793
ES
709.005
795.112
20.673
471
MG
3.685.883
4.137.229
122.565
3.198
BA
1.621.812
2.104.109
81.064
3.614
SE
194.320
277.175
12.044
729
AL
247.629
305.562
18.240
914
PE
972.011
1.175.863
52.203
1.040
PB
358.691
435.020
22.710
951
RN
339.184
396.215
20.913
1.011
CE
745.699
933.687
52.364
2.726
PI
238.612
281.177
18.420
910
MA
409.341
513.928
33.331
1.588
PA
550.912
703.305
39.709
1.196
AP
63.104
77.578
3.713
88
AM
375.114
447.299
18.702
587
RR
49.273
66.192
2.670
115
Total
15.401.590
17.608.368
643.393
19.931

Região II – Brasil Telecom
Estado
Em serviço
Instalados
TUP
Localidades
AC
87.067
98.847
4.030
76
MT
496.781
527.874
17.325
636
RO
205.079
256.867
7.751
163
MS
502.133
537.613
14.747
381
GO
1.164.164
1.292.388
42.550
695
TO
147.719
165.656
8.695
369
DF
786.087
885.610
22.451
16
RS
2.451.680
2.912.417
72.416
1.993
SC
1.461.345
1.591.735
41.172
2.251
PR
2.415.990
2.737.405
70.532
2.601
Total
9.718.045
11.006.412
301.669
9.181

Região III - Telefonica
Estado
Em serviço
Instalados
TUP
Localidades
SP
12.600.143
13.478.272
337.040
2.051

Ou seja, tem-se 37,7 milhões de acessos em serviço, em 2005, contra 39,2 milhões, em 2003. Um decréscimo de 5,4% em menos de dois anos, quando a finalidade seria ampliar o acesso e não reduzi-lo.

Com base nos fatos acima, é certo concluir que o serviço básico, prestado em regime público e que, portanto, deveria estar ampliando o acesso, vem sendo paulatinamente retirado dos consumidores, por absoluta ausência de instrumentos regulatórios para que essa situação se reverta.

Ocorre que, prorrogados os contratos sem que se revejam as cláusulas de reajuste do Plano Básico, o Poder Público não terá como reverter esse quadro, pois, apesar dos prejuízos amargados pelos consumidores que se tornam inadimplentes e que vêm seus nomes serem incluídos nos serviços de proteção ao crédito, a assinatura básica continua gerando a maior receita para as empresas. Veja-se a tabela abaixo, constante do último relatório da Ouvidoria da ANATEL (doc. 6).

É fácil concluir, então, de onde vem a força do interesse que move o lobby das concessionárias na ANATEL para resolver pendências fundamentais para a sociedade, com base em processos antidemocráticos, evitando ampla participação e a efetiva defesa dos interesses dos consumidores em geral e também das empresas competidoras.

O quadro fica ainda mais alarmante quando se constata que há falta grave e ilegal de estímulo para que as concessionárias reduzam o preço da assinatura. A gravidade da situação se acentua, quando se considera que não há impedimentos para que um mesmo grupo econômico tenha participação acionária tanto nas empresas de telefonia fixa, quanto nas empresas de telefonia móvel, como é o caso da Vivo, que se constitui como Joint Venture com participação igual da Telefonica e da Portugal Telecom e da Oi, que tem participação acionária da Telemar.

Sendo assim, o crescimento da densidade no segmento da telefonia móvel é positivo para as holdings que também operam a telefonia fixa, pois mantêm as linhas fixas nas mãos dos consumidores que têm poder aquisitivo para arcar com o peso de seu preço, e ainda ganham com as ligações que aqueles que têm de se submeter ao telefone pré-pago realizam.

Apesar da clareza solar do quadro acima, o modelo de contrato de concessão que está para entrar em vigor não traz NENHUM instrumento que incentive a diminuição do preço dos itens do Plano Básico; ao contrário, como se verá a seguir.

A ANATEL está ignorando a necessidade de ajustes no modelo, o que é público e notório (doc. 8). Esse entendimento é compartilhado entre consumidores e empresas competidoras que vivem verdadeira batalha para conseguirem se manter no mercado (doc. 9).

A convergência de tecnologias e meios é uma realidade para a qual o atual modelo não está pronto. A assinatura dos contratos de concessão do modo como estão significarão o atrelamento do setor à realidade de 1996.

III – O Prazo do Modelo de Contrato de Concessão do STFC – Cláusula 3 e As Regras de Reajuste de Tarifas – Cláusula 12

1. A Cláusula de Reajuste da Assinatura Básica

As fórmulas de reajuste de preço das tarifas, previstas no novo contrato, continuam a permitir uma situação de extremo privilégio para as concessionárias, que terminam por subsidiar a concorrência que se opera no segmento de longa distância, banda larga e outros serviços corporativos com os aumentos que podem impor aos consumidores submetidos ao regime de monopólio privado.

Essa situação reflete grande prejuízo não só para os consumidores mais pobres, mas também para a concorrência, já que as concessionárias gozam de uma situação extremamente privilegiada.

Repetir essa estrutura tarifária significará grande prejuízo, que se perpetuará por pelo menos cinco anos (cláusula 3 – 3.2 do contrato de concessão) – tempo que está previsto para a primeira revisão, dentro dos vinte anos de vigência dos próximos contratos (doc. 10).

Isto porque a fórmula de reajuste expressa na cláusula 11 dos atuais contratos e na cláusula 12 dos contratos que estão por vir permite que as concessionárias apliquem anualmente sobre o preço da assinatura, além da correção monetária, mais um percentual que significa verdadeiro aumento – até 9%, nos contratos atuais e até 6%, nos contratos que estão para ser assinados (cláusula 12.1).

O grave é que, vale repetir, as assinaturas, pulsos e cartões telefônicos são serviços prestados em regime público justamente porque são os serviços básicos e que deveriam apresentar preços acessíveis e adequados para o padrão econômico da grande maioria dos cidadãos brasileiros.

Porém, a evolução dos preços demonstra que a Agência vem falhando quanto ao seu papel constitucional de garantir o acesso. Em novembro de 1995, o valor da assinatura correspondia a R$ 0,61 (sessenta e um centavos de reais), que, atualizado pelo INPC até abril deste ano, corresponde a R$ 1,25 (um real e vinte e cinco centavos).

Passados dez anos, o valor da assinatura corresponde hoje, em média, a R$ 40,00 (quarenta reais). Portanto, podemos afirmar que o consumidor amargou um aumento real quanto à tarifa da assinatura no patamar de aproximados 3.100% (três mil e cem por cento).

É certo que os valores praticados no passado estavam defasados com relação ao efetivo custo da prestação do serviço, pois antes da Reforma do Estado, os governos valiam-se dos preços públicos para conter a alarmante e exagerada inflação que assolou o país até os anos 1995.

O valor da assinatura praticado hoje, no valor médio de R$ 40,00 (quarenta reais) representa mais do que 10% do salário mínimo e é insustentável para os cidadãos de baixa renda. É este o motivo que tem levado à mobilização nacional contra a cobrança de assinatura e que tem envolvido os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

Deixando-se de lado a análise do impacto social da inadequação da estrutura tarifária ora em vigor e que se repetirá com a entrada em vigor dos novos contratos, o certo é que também pela análise estritamente jurídica esta estrutura tarifária contraria tanto a Constituição Federal, quanto o Código de Defesa do Consumidor e a Lei Geral das Telecomunicações.

A Constituição Federal, porque o art. 175 é claro ao determinar que cabe ao Poder Público garantir o acesso aos serviços essenciais e, ainda, porque o art. 170, ao dispor sobre os fundamentos e princípios da ordem econômica, atribui grande importância à defesa do consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor é desrespeitado porque de acordo com o art. 4°, que estabelece a Política Nacional das Relações de Consumo, cabe ao Poder Público garantir racionalização e melhoria aos serviços públicos, sendo que a modicidade das tarifas é elemento fundamental para se alcançar estas finalidades.

Também o art. 6°, do Código de Defesa do Consumidor, estabelece como direito básico a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos.

Veja-se transcrição de parte de sentença judicial proferida em Ação Civil Pública, cujo objeto é a declaração de nulidade de parte da cláusula 11, dos atuais contratos, proferida pela I. Juíza Federal, Dra. Louise Vilela Leite Filgueiras, que tramitou na 8ª Vara da Justiça Federal, ora em fase de apelação, sendo que, no dia 18 de novembro último, a I. Desembargadora Diva Malerbi, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, atribuiu efeito suspensivo ao recurso da Telefonica e Anatel (doc. 11):
“(...)
Passo à análise do mérito. O pedido é procedente.
As premissas levadas em consideração para a conclusão são as seguintes, sobre as quais se discorrerá em seguida:
1. Trata-se de serviço público de competência da União Federal;
2. 2. O serviço é executado por ente privado mediante contrato de concessão;
3. O serviço é remunerado por tarifa, não por preço privado;
4. A cláusula 11 é de reajuste, não de revisão;
5. A revisão do equilíbrio-financeiro do contrato de concessão tem parâmetros próprios estipulados na lei de telefonia;
6. A cláusula encerra revisão do equilíbrio financeiro do contrato por conter fator multiplicador portanto de aumento de preço, além do índice de correção monetária, IGP-DI, para cada item de produto isoladamente;
7. Os aumentos podem ser abusivos mesmo em se respeitando a cláusula 11, que prevê para os preços globalmente considerados o reajuste inflacionário, mas para cada item dentro do grupo de itens variação possível de até 9% sobre o IGP-DI.
8. O contrato se rege pelas cláusulas do direito do consumidor por encerrar relação de consumo direta entre o usuário (consumidor) que paga pelo serviço público e o ente que o presta (fornecedor, concessionário) mediante aplicação da cláusula do contrato de concessão.

9. O contrato se rege pelos princípios de direito administrativo, da legalidade, da licitação, do equilíbrio financeiro do contrato, e do interesse público, que devem ser observados para a regulamentação da remuneração por tarifa, preço público, ainda que prestado por empresa privada.
(...)
Note-se que no caso, a lei vincula o serviço essencial, que deva ser prestado de forma universal, isto é, cujo acesso deva ser proporcionado à toda a população ao regime de direito público.
(...)
Contudo, do ponto de vista do usuário do serviço, e do preço de cada item individualmente considerado, o ônus poderá ser, por vezes muito superior ao do reajuste inflacionário, dada a flexibilização de preços que a equação de regência permite para cada item.
Isso porque o consumidor final não faz uso do pacote de serviços nem tem a mesma necessidade de utilizar-se de cada um deles. O aumento concentrado de um serviço assinatura residencial, por exemplo, poderá onerar de forma desproporcional o usuário daquele serviço, em relação a outro que dele não faça uso.
Portanto, para o destinatário final a cláusula encerra possibilidade de revisão da tarifa sob o manto de reajuste inflacionário, podendo acarretar aumento de até 9% sobre o preço reajustado pelo IGP-DI, ressaltando-se ainda que o aumento será acumulável ano a ano, pois dispõe o contrato de concessão que será realizado o ‘reajuste’ anualmente.
(...)
Isso permite que a empresa privada gerencie os preços de forma que o aumento se dê quanto ao serviço de maior demanda, permitindo assim que obtenha vantagem de acordo com a oscilação do mercado. Tal seria bom e legítimo, se não estivéssemos tratando de tarifa e ainda, desde que não pudesse resultar em aumento abusivo de preços ao consumidor.
(...)
NECESSÁRIO, PARA CORRIGIR DISTORÇÕES SERIA CRIAR ÍNDICE ESPECÍFICO PARA O SETOR DE TELEFONIA, QUE LEVASSE EM CONSIDERAÇÃO A INFLAÇÃO DOS ITENS QUE COMPÕEM OS CUSTOS DESSE SERVIÇO.
(...)
VISTO QUE O ÍNDICE ESCOLHIDO É REALMENTE DOS MAIS ALTOS QUE SE TEM CONHECIMENTO, TENDO ACUMULADO, NO PERÍODO ENTRE JUNHO DE 2002 E MAIO DE 2003, VARIAÇÃO DE 30,03% (INFORMAÇÃO DISPONÍVEL NO SITE DA FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS ...), FICA AINDA MAIS EVIDENTE QUE AUMENTO DE 9% SOBRE O PREÇO REAJUSTADO PELO IGP-DI, CONFORME PREVÊ A QUESTIONADA CLÁUSULA, PODE SIM RESULTAR EM ÔNUS EXCESSIVO, PREÇO ABUSIVO, PARA O USUÁRIO, O CONSUMIDOR.
O SERVIÇO DE TELEFONIA FIXA, QUE COMPREENDE HABILITAÇÃO, ASSINATURA, PULSO E ASSIM OS CARTÕES, É ESSENCIAL, PRESTADO EM REGIME PÚBLICO, A ELE DEVEM TER ACESSO AS CAMADAS DA POPULAÇÃO DE BAIXA RENDA, E ENTENDA-SE POR ACESSO O PREÇO QUE PERMITA A UTILIZAÇÃO BÁSICA DO SERVIÇO, SEM QUE ISSO COMPROMETA A FRUIÇÃO DOS DEMAIS ITENS BÁSICOS PARA A SUBSISTÊNCIA DIGNA.
(...)
Expostas essas razões, julgo PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL para declarar a nulidade parcial da cláusula 11.1. do contrato de concessão firmado entre companhias telefônicas Telesp – Telecomunicações de São Paulo S/A e CTBC – Companhia Telefonica da Borda do Campo, ambas denominadas TELEFONICA, e a ANATEL, ...”.

A sentença acima deixa cristalina a ilegalidade desta parte da cláusula de reajuste do contrato em vigor, que se repete no modelo de contrato previsto para vigorar a partir de janeiro de 2006.

E os números acima mencionados permitem concluir que está havendo a exclusão de milhões de consumidores da condição de assinantes do serviço de telefonia fixa comutada e, mantendo-se essa situação, a ilegalidade se perpetrará, em desrespeito frontal aos arts. 1°, inc. III; 3°, inc. III; 5°, inc. XXXII e 175, da Constituição Federal.

Relevante ressaltar, outrossim, que a Lei Geral da Telecomunicações, também está sendo desrespeitada, tendo em vista o que dispõem os arts. 70 e 103. Veja-se:

“Art. 70. Serão coibidos os comportamentos prejudiciais à competição livre, ampla e justa entre as prestadoras do serviço, no regime público ou privado, em especial:
I - a prática de subsídios para redução artificial de preços;
II - o uso, objetivando vantagens na competição, de informações obtidas dos concorrentes, em virtude de acordos de prestação de serviço;
III - a omissão de informações técnicas e comerciais relevantes à prestação de
serviços por outrem.

Art. 103. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço.
§ 1o A fixação, o reajuste e a revisão das tarifas poderão basear-se em valor que corresponda à média ponderada dos valores dos itens tarifários.
§ 2o São vedados os subsídios entre modalidades de serviços e segmentos de usuários, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 81 desta Lei.
§ 3o As tarifas serão fixadas no contrato de concessão, consoante edital ou proposta apresentada na licitação.
§ 4o Em caso de outorga sem licitação, as tarifas serão fixadas pela Agência e
constarão do contrato de concessão”.

A despeito da clareza solar da lei, está havendo um subsídio às avessas. Os serviços que são utilizados por consumidores corporativos e/ou mais ricos vêm sofrendo uma queda significativa dos preços, ao passo que os serviços consumidos pelos consumidores mais pobres, que não se beneficiam da redução dos preços nas chamadas de longa distância, banda larga e outros, suportam o peso da concorrência por meio dos ilegais aumentos impostos sobre a assinatura.

Esta fórmula de reajuste garante às concessionárias posição extremamente vantajosa no mercado. Além de serem detentoras de toda a infraestrutura que lhes permite ganhos decorrentes de contratos de acesso da rede, possuem um grande segmento do mercado, no qual atuam em regime de monopólio, que lhes possibilita compensar a redução do preço da tarifa dos itens que enfrentam concorrência. E esta é uma realidade que impede a ampliação da concorrência não só no segmento de telefonia fixa local, como na transmissão de dados em geral.

O modelo do contrato que está para entrar em vigor não modifica essa realidade. Pelo teor da Cláusula 12 é possível constatar que permanece a atribuição de faculdade para que as concessionárias apliquem sobre a assinatura residencial, além da correção monetária, mais 6% (seis por cento). Veja-se a fórmula: AssRes t < AssRes to x 1,06 x Ft.
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2. A Modicidade da Tarifa como Indicador de Qualidade do Serviço
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Reconhece-se a importância da Cláusula 6.1. da minuta do contrato, que inclui nos requisitos para que se configure a qualidade do serviço a modicidade da tarifa, além da regularidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade e cortesia, assim como o faz a Lei de Concessões, não há instrumentos que garantam a aplicação deste princípio.

Todavia, o § 7°, desta cláusula, ao definir o princípio da modicidade, estabelece que este se caracteriza “pelo esforço da Concessionária em praticar tarifas inferiores às fixadas pela Anatel”.

Trata-se, então, de cláusula revestida de alto grau de subjetividade e que quase nenhuma garantia oferece ao consumidor. Principalmente se se considera os poucos instrumentos regulatórios para estímulo de redução de preço no caso dos itens do Plano Básico. O vocábulo “esforço” é vago e não há dispositivos complementares para delimitar o seu alcance.

No entanto, a mais autorizada doutrina do Direito Administrativo, expressa pela lição de Hely Lopes Meirelles, indica que a instrumentalização do princípio da modicidade é fundamental para que os serviços essenciais cumpram a sua finalidade. Veja-se:

“REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE
A regulamentação e controle do serviço público e de utilidade pública caberão sempre e sempre ao Poder Público, qualquer que seja a modalidade de sua prestação aos usuários. O fato de tais serviços serem delegados a terceiros, estranhos à Administração Pública, não retira do Estado seu poder indeclinável de regulamentá-los e controlá-los, exigindo sempre sua atualização e eficiência, de par com o exato cumprimento das condições impostas para sua prestação ao público. (...)
O fim precípuo do serviço público ou de utilidade pública, como o próprio nome está a indicar, é servir ao público e, secundariamente, produzir renda a quem o explora. Daí decorre o dever indeclinável de o concedente regulamentar, fiscalizar e intervir no serviço concedido sempre que não estiver sendo prestado a contento do público a que é destinado”[2].

A conclusão que a lição acima permite é a de que ao se tratar de serviço público essencial, como é o caso da telefonia fixa local, o órgão regulador e a concessionária devem se orientar pelo princípio do menor lucro. Todavia, perpetrando-se a prorrogação dos contratos, sem que se modifiquem algumas de suas cláusulas, a garantia do princípio da modicidade estará mortalmente comprometida.

Isto porque, assinado o contrato, as assinaturas permanecerão sujeitas a aumento real todo ano de até 6%, o que fatalmente ocorrerá, como ocorreu nos últimos sete anos. Veja-se, Excelência, que de acordo com o relatório da Ouvidoria da ANATEL, mais de 51% da receita das concessionárias é proveniente das assinaturas.
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3. O Equilíbrio Econômico Financeiro do Contrato em Favor do Consumidor
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Ainda que o Contrato de Concessão se enquadre na classificação de contrato administrativo, não se pode esquecer que, tratando-se de serviço prestado diretamente ao consumidor, contemplado expressamente pelo Código de Defesa do Consumidor, as disposições constantes desta Lei devem ser observadas para a fixação dos direitos e obrigações das partes envolvidas.

Nesse sentido, vale destacar que o art. 6°, inc. V, do Código de Defesa do Consumidor, prevê expressamente o direito de: “V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”.

A despeito do direito básico do consumidor à revisão do contrato por fatos supervenientes, o fato é que o Modelo de Contrato de Concessão em questão não traz nenhum instrumento que garanta o equilíbrio econômico financeiro do contrato em favor do consumidor.

Inserir no contrato um instrumento que garanta o equilíbrio entre as partes, evitando vantagens exageradas para um ou outro contratante, possibilitará a correção de eventuais distorções que possam vir a ocorrer por alterações na conjuntura econômica, por exemplo, que venha a afetar a evolução de índice de correção monetária, entre outras razões.

Os vinte anos previstos para duração dos contratos – prazo inadequado ao dinamismo do setor, como já se asseverou – demandam instrumentos que possibilitem a revisão do contrato não só em favor da concessionária, como está previsto na Cláusula XIII, mas também e principalmente em favor do consumidor.
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4. O Oferecimento de Planos Alternativos é Facultativo – A Cláusula XI
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E nem se diga que por meio dos AICE – Acesso Individual de Classe Especial, também denominados de Planos Alternativos, a garantia de acesso será alcançada. Até porque a Agência se apressou para, em seis meses apenas, regulamentar assuntos de caráter econômico para garantir os interesses das empresas, mas ainda não regulamentou o AICE (doc. 12.).

Isto porque, a Cláusula XI do modelo do Contrato de Concessão estabelece sobre o Regime Tarifário e sobre a Cobrança dos Usuários atribui à concessionária a obrigatoriedade de oferecer apenas o Plano Básico para todos os consumidores, ao passo que os Planos Alternativos são de oferecimento facultativo pelas concessionárias ao mercado; e, pior, podem ser retirados do mercado a qualquer momento, ao sabor da conveniência da concessionária, submetendo o consumidor à adesão a um plano mais caro ou à perda de acesso ao serviço.
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IV – O Cabimento de Alteração do Modelo do Contrato de Concessão
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A Lei Geral de Telecomunicações determina que:

“Art. 5° Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público”.

O quadro descrito na introdução desta inicial, relativo à inadequação das tarifas do Plano Básico e suas graves conseqüências, quais sejam: a) inviabilidade de acesso do serviço público essencial básico para milhões de consumidores; b) ausência de concorrência no setor de telefonia fixa local, com graves reflexos para outros segmentos do mercado, indicam que a ANATEL deve definir regras, a fim de garantir a eficácia dos princípios estabelecidos pelo art. 5°, da LGT.

Nessa direção, importante considerar que a previsão de renovação dos contratos em questão por mais vinte anos, bem como as regras jurídicas instituídas por meio do Modelo de Contrato do STFC Modalidade Local, foram feitas sem que os rumos do setor estivessem totalmente definidos como se encontram hoje.

É certo que as concessionárias já formalizaram seu interesse de prorrogar o contrato de concessão em vigor, o que gera direitos para essas empresas.

Entretanto, como ensina Marçal Justen Filho, também os consumidores integram a relação contratual nos contratos de concessão e seus direitos devem também ser levados em conta, como aliás está expresso no art. 5°, da LGT, transcrito acima. Veja-se:

“Os usuários são parte no contrato de concessão, mas não na condição individual. São assim considerados no seu conjunto, enquanto uma espécie de categoria, formada a partir da comunhão de interesses na fruição do serviço. Por isso, sua participação se fará por meio de instituições representativas.
Como categoria, os usuários têm direito de manifestação sobre o modo de concepção do empreendimento, a fixação do serviço adequado e a política tarifária. Devem participar da fiscalização sobre a concessionária, mas também lhes é assegurado controlar a própria atividade do poder concedente.
(...)”[3].

Ainda que as minutas do contrato de concessão ora em tela tenham passado por processo de audiência pública, não podemos esquecer que a conjuntura há quase três anos atrás – época em que foi editada a Resolução com a Minuta dos Contratos – era diversa.

Além disso, não se pode esquecer que os procedimentos de consulta na ANATEL se dão com prazos curtíssimo para a apresentação de contribuições e com uma assimetria muito grande entre o nível de informação e qualificação para participação de forma efetiva e consistente, se se comparam as condições de informação das concessionárias e dos consumidores.

Há, sem dúvida, clara sobreposição de direitos frente às circunstâncias que se apresentam – direito das concessionárias e direito dos consumidores. Porém, considerando-se a natureza do serviço público essencial, devem ser invocadas lições de Direito Administrativo correspondentes às hipóteses de aplicação do princípio da proporcionalidade, a fim de se solucionar o impasse. Invocamos novamente as lições de Marçal Justen Filho a esse respeito, verbis:

“O Chamado ‘princípio da proporcionalidade’
Um instrumento fundamental e indispensável para a existência do sistema jurídico e a preservação dos valores fundamentais é o princípio da proporcionalidade.
A maioria dos instrumentos hermenêuticos não é adequada para resolver problemas gerados pela contraposição de princípios de idêntica hierarquia e, eventualmente, consagrados em um mesmo corpo legislativo. A concretização do direito para o caso concreto refletirá um processo de ponderação de princípios e interesses em conflito. Deverá haver critérios para a realização dessa escolha.
(...)
O princípio da proporcionalidade desenvolveu-se a partir do direito alemão, encontrando-se amplamente integrado no direito europeu nos dias atuais. O próprio Tratado da Comunidade Européia explicitamente o consagrou, ainda que a propósito da prevenção de conflitos de competência entre a Comunidade e os Estados-membros.
Aludido princípio passou a ser adotado amplamente como critério de composição de conflitos normativos, especialmente no tocante ao exercício de funções estatais.
No Brasil, a proporcionalidade não está prevista de modo expresso na Constituição, mas deriva da consagração normativa de uma pluralidade de princípios e regras que podem entrar em conflito. A proporcionalidade reflete a necessidade de prestigiar todos os princípios e regras albergados pelo direito.
Uma das peculiaridades do princípio da proporcionalidade consiste no reconhecimento de que a solução jurídica não pode ser produzida por meio do isolamento do aplicador em face da situação concreta. Não é possível extrair a solução pelo exame de textos legais abstratos. O intérprete tem o dever de avaliar os efeitos concretos e efetivos potencialmente derivados da adoção de certa alternativa. Deverá selecionar aquela que se configurar como a mais satisfatória, não do ponto de vista puramente lógico, mas em vista da situação real existente.
MICHAEL KOHL esclarece que a ‘proporcionalidade de uma medida é estabelecida pela satisfação de um teste de três estágios: (1) a medida deve ser apropriada para o atingimento do objetivo (elemento de idoneidade ou adequação); (2) a medida deve ser necessária, no sentido de que nenhuma outra medida disponível será menos restritiva (elemento de necessidade); (3) as restrições produzidas pela medida não devem ser desproporcionadas ao objetivo buscado (elemento de proporcionalidade stricto sensu)’”[4].

Nesse sentido, vale destacar que o Modelo de Contrato de Concessão do STFC trata do serviço essencial prestado em regime público e que deveria estar acessível para o mais pobre dos cidadãos, tendo em vista o que determinam os arts. 175, 1°, inc. III e 3°, incs. I, II, III e IV, da Constituição Federal.

Essencial considerar, ainda que, em menos de dois anos, o número de acessos em uso decresceu 5,4%, quando a finalidade da privatização dos serviços públicos foi ampliar o acesso e reduzir o preço, sendo que a diminuição do número de linhas habilitadas tem ocorrido justamente em virtude de aumento desproporcional do preço.

O aumento do preço da assinatura básica tem mobilizado a sociedade a lutar pela extinção desta cobrança, medida que, se adotada de forma isolada, sem que haja uma reformulação na estrutura tarifária, representará prejuízos que serão suportados paradoxalmente pelos consumidores mais pobres, que não se beneficiam da redução de preço relativa a serviços como longa distância, banda larga e outros serviços corporativos.

Sendo assim, volta-se à lição de Marçal Justen Filho, quanto às finalidades da regulação:

“A regulação estatal se orientaria, então, a evitar ou a concretização de falhas do mercado ou a ampliar a dinâmica dos fatos. Haveria o suprimento dos defeitos do mercado, intervindo sobre os processos de mercado para instaurar uma situação de maior eficiência econômica.
9.3. A regulação social – a segunda ‘onda regulatória’
Mas essas concepções mais antigas vêm sendo objeto de intensa revisão, a propósito do que se poderia identificar uma uma segunda onda intervencionista. Trata-se da regulação social, que assume outras propostas. Constatou-se que o mercado, ainda que em funcionamento perfeito, pode conduzir à não realização de certos fins de interesse comum. A tais questões já eram sensíveis mesmo os enfoques mais tradicionais, que reputavam cabível a intervenção estatal orientada a assegurar a redistribuição de rendas e a produzir consumo obrigatório de certos serviços. (educação, por exemplo).
Essas considerações acerca das deficiências do mercado eram acolhidas mesmo antes da cinfiguração do modelo de Estado Regulador. Muitas vezes, o mesmo antes da configuração do medelo de Estado Regulador. (...)
Com a drástica redução da atuação estatal direta, incrementou-se a concepção da regulação econômica como meio de controle das deficiências do mercado. No entanto, verificou-se que a realização de inúmeros outros fins, de natureza sóciopolítica, também deveria ser tomada em vista pela regulação. A intervenção estatal de natureza regulatória não poderia restringir-se a preocupações meramente econômicas. O Estado não poderia ser concebido como um simples ‘corretor de defeitos econômicos’ do mercado, mas lhe incumbiria promover a satisfação de inúmeros outros interesses, relacionados a valores não econômicos. Assim, o elenco dos fins buscados através da regulação escapa facilmente de uma abordagem exclusivamente econômica. (...)
A idéia de um Estado Regulador não significa a extinção da atuação estatal nesses planos, mas impõe uma intensificação da regulação jurídica sobre outros temas”[5].

Firmar os contratos ora em discussão, fazendo tabula rasa da realidade do mercado de telefonia fixa e dos efeitos perversos que as distorções do modelo causa aos consumidores brasileiros, especialmente os mais pobres, bem como à inviabilização da concorrência no setor, representará conduta lesiva ao interesse público e uma afronta grave à Constituição Federal Brasileira.

Oportuno lembrar que o Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão 1778/2004, reconheceu que há parcela considerável da população sem acesso ao telefone particular, nos termos da ementa abaixo transcrita:
“Ementa
Auditoria Operacional. Ministério das Comunicações. Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel. Análise se as reformas regulatórias e a privatização do setor de telecomunicações efetivamente contribuíram para a ampliação e democratização do acesso aos serviços de telefonia. Avaliação do trabalho desempenhado pela Anatel para incentivar e fiscalizar o cumprimento das metas de universalização de acesso ao sistema fixo de telefonia comutado. Resultado positivo das reformas regulatórias e da privatização. Existência, contudo, de parcela considerável da população sem acesso a telefone particular. Deficiências relacionadas à metodologia de fiscalização do cumprimento das metas de universalização. Determinação. Recomendação. Remessa de cópia ao Congresso Nacional e a diversos interessados. Arquivamento”.

Não há sombra de dúvida, portanto, quanto ao fato de que o segmento de telefonia fixa local está demandando uma atuação regulatória mais afinada com a nova tendência, posto que estão presentes todos os requisitos que a justificam.

Ademais, seria precipitado firmar contratos pelo prazo de vinte anos com a configuração do atual cenário, pois o engessamento da atuação regulatória poderá representar risco significativo para a sustentabilidade do setor, especialmente neste momento em que governo, empresas, reguladores e especialistas debatem a reformulação do modelo e que pontos fundamentais como o índice de correção monetária a indexar as tarifas, conversão do sistema de medição de pulso para minuto, entre outros, estão ainda em aberto.

VII – As Ilegalidades perpetradas pela ANATEL para a Prorrogação dos Contratos de Concessão – O art. 1° da Lei 1.533/51

Além da falha grave cometida pela Agência, ao não observar de forma responsável todo o espectro e abrangência de sua atuação, pois se esqueceu do consumidor residencial e vem ignorando as alterações da realidade do setor e a inadequação do modelo para os novos rumos tecnológicos, que se manifestam pela convergência, ainda cometeu no último semestre outra série de ilegalidades, quais sejam:


1. O Decreto 4.733, de 10 Julho de 2003

O Decreto 4.733/2003, que “dispõe sobre políticas públicas de telecomunicações e dá outras providências”, estabelece:

“Art. 4o As políticas relativas aos serviços de telecomunicações objetivam:
I - assegurar o acesso individualizado de todos os cidadãos a pelo menos um serviço de telecomunicação e a modicidade das tarifas;
II - garantir o acesso a todos os cidadãos à Rede Mundial de Computadores (Internet);
III - o atendimento às necessidades das populações rurais;
IV - o estímulo ao desenvolvimento dos serviços de forma a aperfeiçoar e a ampliar o acesso, de toda a população, às telecomunicações, sob condições de tarifas e de preços justos e razoáveis;
V - a promoção do desenvolvimento e a implantação de formas de fixação, reajuste e revisão de tarifas dos serviços, por intermédio de modelos que assegurem relação justa e coerente entre o custo do serviço e o valor a ser cobrado por sua prestação, assegurado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato;
VI - a garantia do atendimento adequado às necessidades dos cidadãos, relativas aos serviços de telecomunicações com garantia de qualidade;
VII - a organização do serviço de telecomunicações visando a inclusão social.
Parágrafo único. Para assegurar o disposto nos incisos II e VII: (Incluído pelo Decreto nº 5.581, de 2005)
I - o Ministério das Comunicações fica incumbido de formular e propor políticas, diretrizes, objetivos e metas, bem como exercer a coordenação da implementação dos projetos e ações respectivos, no âmbito do programa de inclusão digital; (Incluído pelo Decreto nº 5.581, de 2005)
II - a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL deverá desenvolver instrumentos, projetos e ações que possibilitem a oferta de planos de serviços de telecomunicações, observando as diretrizes e metas estabelecidas pelo Ministério das Comunicações e o regime de tratamento isonômico como instrumento para redução das desigualdades sociais. (Incluído pelo Decreto nº 5.581, de 2005)
Art. 5o As políticas relativas à indústria de telecomunicações deverão contribuir para a absorção e desenvolvimento local, norteando-se pelos princípios e objetivos descritos nas Leis nos 9.998, de 17 de agosto de 2000, e 10.052, de 28 de novembro de 2000.
Art. 6o As políticas relativas ao desenvolvimento tecnológico das telecomunicações objetivam:
I - a promoção da pesquisa e o desenvolvimento de soluções tecnológicas voltadas, preferencialmente, para as necessidades e condições sócio-econômicas da população;
II - a aplicação prioritária dos recursos do Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações - FUNTTEL e de outros estímulos existentes em projetos e programas que contemplem as soluções tecnológicas mencionadas no inciso I;
III - o aproveitamento das oportunidades geradas pelas transições e pelo processo de convergência tecnológica, para ampliar a tecnologia nacional no setor de telecomunicações;
IV - a garantia de que o desenvolvimento tecnológico do setor esteja diretamente destinado ao benefício social de seus resultados; e
V - o incentivo às instituições de pesquisa a desenvolverem novas tecnologias de acesso a serviços de telecomunicações.
Art. 7o A implementação das políticas de que trata este Decreto, quando da regulação dos serviços de telefonia fixa comutada, do estabelecimento das metas de qualidade e da definição das cláusulas dos contratos de concessão, a vigorarem a partir de 1o de janeiro de 2006, deverá garantir, ainda, a aplicação, nos limites da lei, das seguintes diretrizes:
I - a definição das tarifas de interconexão e dos preços de disponibilização de elementos de rede dar-se-á por meio da adoção de modelo de custo de longo prazo, preservadas as condições econômicas necessárias para cumprimento e manutenção das metas de universalização pelas concessionárias;
II - a definição do reajuste das tarifas de público será baseada em modelo de teto de preços com a adoção de fator de produtividade, construído mediante a aplicação de sistema de otimização de custos a ser implementado pela agência reguladora;
III - a definição e a classificação de Localidade, para efeito de serviços de telecomunicações, deverão considerar os critérios adotados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE;
IV - o conceito de Área Local levará em conta o crescente processo de urbanização da população e as peculiaridades regionais;
V - o acesso ao enlace local pelas empresas exploradoras concorrentes, prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, será garantido mediante a disponibilização de elementos de rede necessários à adequada prestação do serviço;
VI - a revenda do serviço de telecomunicações das concessionárias deverá ser garantida às empresas exploradoras concorrentes;
VII - as modalidades de serviço de telecomunicação - local, longa distância nacional e longa distância internacional - terão contabilidade separada;
VIII - a possibilidade de ser assegurada aos assinantes de serviço de telecomunicações, residenciais e não residenciais, a portabilidade do número local;
IX - a possibilidade de ser assegurada, em todo o território nacional, a portabilidade dos códigos não geográficos;
X - a fatura das chamadas locais deverá, com ônus e a pedido do assinante, ser detalhada quanto ao número chamado, duração, valor, data e hora de cada chamada;
XI - a fatura das chamadas de longa distância nacional e internacional deverá, sem ônus para o assinante, informar o número chamado, duração, valor, data e hora de cada chamada;
XII - independentemente da quantidade de exploradoras envolvidas na prestação do serviço, deverá ser assegurada ao assinante a emissão de fatura única;
XIII - ao assinante serão assegurados meios de aferição dos serviços efetivamente utilizados; e
XIV - as participações acionárias, diretas ou indiretas, de pessoas jurídicas nacionais ou estrangeiras, em empresas exploradoras de serviços de telecomunicações deverão ser transparentes, de modo a permitir o conhecimento da composição de seu capital e a verificação do atendimento, entre outras, das exigências legais relacionadas com a competição efetiva, a desconcentração econômica do mercado, a idoneidade para a contratação e a exeqüibilidade do contrato;
XV - a viabilidade econômica da prestação do serviço em regime público será assegurada, em âmbito nacional, regional, local ou em áreas determinadas, quando concomitante com sua exploração em regime privado.
§ 1o O modelo a que se refere o inciso I deste artigo será construído mediante a aplicação de sistema de otimização de custos, a ser implementado pela agência reguladora, considerando os custos de amortização dos investimentos realizados para a prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC e as tarifas de interconexão das redes de suporte aos diversos serviços de telecomunicações, de forma sistêmica e balanceada, abrangendo todos os segmentos socioeconômicos e geográficos.
§ 2o Na fixação dos casos e condições em que se dará o acesso ao enlace local referido no inciso V deste artigo, bem como para a revenda mencionada no inciso VI, a agência reguladora, para garantir a justa competição, observará, entre outros, o princípio do maior benefício ao usuário, o interesse social e econômico do País e a justa remuneração da prestadora do serviço no regime público.
Art. 8o A Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL ao proceder à análise dos atos a que se refere o art. 7o, § 1o, da Lei no 9.472, de 1997, deverá dar-lhes transparência e publicidade, estimulando a concorrência, nos termos da regulamentação, respeitadas as garantias de confidencialidade das informações.
Art. 9o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 10 de junho de 2003; 182o da Independência e 115o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Miro Teixeira”

O Modelo de Contrato de Concessão a ser assinado foi publicado por meio da Resolução n° 341, de 20 de junho de 2003. Ou seja, há dois anos e cinco meses. Veja-se, Excelência, que o previsto era que a partir de janeiro de 2006 as chamadas passassem a ser medidas por minuto e faturadas de forma discriminada, propiciando a efetiva informação ao consumidor, nos termos do art. 6°, inc. III, do Código de Defesa do Consumidor.

A ANATEL e as concessionárias sempre trabalharam com o prazo de 1° de janeiro de 2006, para que as chamadas locais fossem discriminadas. Prova disso são as manifestações públicas da agência e de concessionárias em ações civis públicas cujo objeto consiste na imposição da obrigação do cumprimento do direito básico à informação (doc. 13).

Veja-se, nesse sentido, a fala do Superintendente de Serviços Públicos da ANATEL – Sr. Marcos Bafutto, a respeito do prazo para as concessionárias discriminarem os pulsos, em seminário ocorrido na Câmara do Deputados Federais, em 02 de junho deste ano, cujo tema foi a assinatura básica (doc. 14) :

“Sobre a discriminação de pulsos, Deputado Almir Moura, devo dizer que já consta do novo contrato, fixado e aceito pelas empresas a partir de junho de 2003, que a partir do final deste ano vai ser direito do usuário a discriminação das chamadas locais — e não vai ser mais pulso, e, sim, minuto. Aqueles que não quiserem receber a discriminação, porque quem faz muita chamada local vai receber um calhamaço de conta, vão poder fazer o controle pelo relógio”.

A despeito dessa realidade, no último dia 24 a ANATEL prorrogou por mais 8 meses o prazo para que as concessionárias discriminem as chamadas locais, em reunião do Conselho Diretor, a despeito de ter autorizado a prorrogação dos contratos. Além disso, sequer fez publicar o ato pelo qual promoveu a ilegalidade.

Não há dúvida, por conseguinte, que a ANATEL violou diversas determinações constantes do decreto acima, mas especialmente a que vincula a vigência dos novos contratos à discriminação dos pulsos.

A prorrogação se deu em virtude de dois fatos. O primeiro, a ineficiência da Agência, que se configura “por não ter sido capaz” de abrir consulta pública editar a Resolução com os critérios para a conversão da medição por pulsos pela medição por minutos, o que é vastamente vantajoso para as concessionárias e prejudicial para os consumidores, como se constata com as reclamações nos Procons de todo país, que se concentram na cobrança de valores indevidos.

O segundo fato, foi o pedido feito pela Abrafix – Associação Brasileira de Empresas de Telefonia Fixa à ANATEL para a prorrogação, pois as concessionárias alegavam que ainda não estavam prontas para realizarem as adaptações técnicas.

Ocorre que, repita-se, as concessionárias sabiam do prazo para cumprimento desta obrigação há mais de dois anos e meio e mesmo assim, de forma muito conveniente para elas próprias, quedaram-se inertes e contaram com o apoio da ANATEL, que corrobora a pecha de que atua sempre contra o consumidor.

2. A Condição Imposta pelo § 1°, do Art. 207, da Lei Geral de Telecomunicações

O § 1°, do art. 207, da Lei Geral de Telecomunicações, determina:

“Art. 207. No prazo máximo de sessenta dias a contar da publicação desta Lei, as atuais prestadoras do serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral, inclusive as referidas no art. 187 desta Lei, bem como do serviço dos troncos e suas conexões internacionais, deverão pleitear a celebração de contrato de concessão, que será efetivada em até vinte e quatro meses a contar da publicação desta Lei.
§ 1o A concessão, cujo objeto será determinado em função do plano geral de outorgas, será feita a título gratuito, com termo final fixado para o dia 31 de dezembro de 2005, assegurado o direito à prorrogação única por vinte anos, a título oneroso, desde que observado o disposto no Título II do Livro III desta Lei”.

E o Título II, do Livro III, da Lei trata dos Serviços Prestados em Regime Público e mais especificamente sobre as Obrigações de Universalização e de Continuidade.

É óbvio, portanto, que o legislador quis vincular a prorrogação da concessão ao cumprimento das metas. Destaque-se que o prazo para cumprimento das metas é 31 de dezembro de 2005 e que a ANATEL até a presente data não procedeu à fiscalização das referidas obrigações das concessionárias.

A despeito deste fato, autorizou a prorrogação dos contratos de concessão e marcou a assinatura para o próximo dia 7 de dezembro. Veja-se a notícia divulgada pelo site da Agência. Vale salientar que até esta data a ata da reunião onde se decidiu uma série de assuntos relevantes não foi publicada.

“Anatel aprova pedidos de prorrogação dos contratos
Brasília, 24 de novembro de 2005 – O Conselho Diretor (CD) da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) aprovou nesta quarta, na sua 372ª Reunião, as manifestações realizadas pelas concessionárias para a prorrogação dos contratos de concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC). As concessionárias tinham, de acordo com a Resolução nº 341 da Agência, até 30 de junho de 2003 para manifestarem-se o interesse pela prorrogação dos contratos. Agora, com a aprovação das manifestações, a Anatel deverá convocar, no próximo dia 7 de dezembro, as concessionárias da telefonia fixa para assinatura da prorrogação.
Os 70 contratos de concessão do STFC foram assinados em 2 de junho de 1998 e têm seu final em 31 de dezembro de 2005, com direito à prorrogação, uma única vez, por mais 20 anos. Destes, 34 são na modalidade de serviço Local, 34 na modalidade Longa Distância Nacional Intra-Regional, um na modalidade Longa Distância Nacional e um na modalidade Longa Distância Internacional. Para prorrogação, as concessionárias terão de pagar pelo direito de exploração, estabelecido no Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Exploração de Serviços de Telecomunicações e serão obrigadas a recolher Taxas de Fiscalização de Instalação, além de pagar o Preço Público pelo Direito de Uso das Radiofreqüências.

Segundo parecer da Agência, as concessionárias vêm desempenhando satisfatoriamente o papel assumido contratualmente ao longo do prazo de concessão, podendo-se notar somente alguns descumprimentos pontuais. As prestadoras necessitaram cumprir metas de qualidade, estabelecidos no Plano Geral de Metas de Qualidade (PGMQ) e metas de universalização, impostas pelo Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU), dentre outras obrigações, para pleitearem a prorrogação dos contratos.
A partir da prorrogação, janeiro de 2006, as concessionárias estarão sujeitas aos novos regulamentos que estão sendo editados pela Agência, como, por exemplo, a Norma para Cálculo do Índice de Serviços de Telecomunicações (IST) e a Regulamento de Tarifação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado em Regime Público.
A minuta dos novos modelos de contratos foram submetidas à Consulta Pública nº 426, em 26 de dezembro de 2002, pela qual a sociedade teve oportunidade de apresentar suas contribuições sobre as regras que serão aplicadas a partir de janeiro de 2006. Também foram realizadas audiências públicas nas cidades de Belém, São Paulo, Porto Alegre, Rio de Janeiro, Recife e Brasília em março e junho de 2003.
Ricardo Lavalle - Assessoria de Imprensa – Anatel” (doc. 3)

Valiosa, nesse sentido, a conclusão do Tribunal de Contas a respeito da atuação fiscalizatória da ANATEL. Veja-se o Relatório da Ouvidoria da ANATEL a respeito deste aspecto (doc. 6):

“11.3. Parecer do Tribunal de Contas da União sobre a Fiscalização da Anatel
Infurtável para a Ouvidoria seria deixar de observar o acompanhamento dos órgãos de controle e fiscalização para com a Anatel, especialmente quando se diz respeito à egrégia Corte de Contas. Assim é que em 2003 foi aberto processo de nº 012.581/2003/3, perante o Tribunal de Contas, contra a Anatel, e que trata do Relatório de Auditoria de Natureza Operacional, com o objetivo de “analisar se as reformas regulatórias e a privatização do setor de telecomunicações efetivamente contribuíram para a ampliação e democratização do acesso aos serviços de telefonia, e avaliar o trabalho desempenhado pela Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel, no sentido de incentivar e fiscalizar o cumprimento das metas de universalização de acesso aos Serviços Telefônico Fixo Comutado (STFC)”, consoante o Acórdão 1.1778/2004-TCU. Do Acórdão referido supra, vale trazer à baila que foi determinado à Anatel cumprir específicas providências com vistas à contribuição para a melhoria do desempenho das atividades fiscalizatórias. As principais cominações impostas à Agência dizem respeito aos Procedimentos para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pados) e à falta de efetividade na tramitação dos processos, a fim de apresentar reformulação dos processos de fiscalização das obrigações de universalização. O Plano elaborado pela Agência e em desenvolvimento, desde fevereiro/2005, com previsão de término em dezembro/2006, prevê quatro macro-atividades: a) definição do universo de localidades; b) acompanhamento e controle dos processos; c) adequação da estratégia de fiscalização; e d) processamento e julgamento de Pados. Entendemos que o cumprimento efetivo dessas macro-atividades está, em primeiro lugar, a depender de ações políticas que viabilizem o descontingenciamento orçamentário e, em segundo lugar, de ações internas que definam como prioritárias a fiscalização da prestação de serviços e a celeridade sancionatória”.

Portanto, está claro que o Conselho Diretor, por seu Presidente, está violando o § 1°, da Lei Geral de Telecomunicações. Note-se que a própria agência assume que há metas não cumpridas e regulamentos a serem aditados para complementar o contrato, mas ainda assim, a prorrogação foi autorizada.

Destaque-se, outrossim, que a Agência deixou para o último semestre de 2005 a definição de matérias fundamentais para que os novos contratos entrem em vigor, tais como a definição do Fator X, a definição do novo índice de correção monetária – agora o IST – Índice Geral do Setor de Telecomunicações, que veio substituir o IGP-DI –, os critérios de alteração da medição por pulso pela medição por minuto (que sequer foram colocados à consulta pública), a discriminação das chamadas locais e, também muito importante, a Resolução a respeito do AICE – Acesso Individual de Classe Especial (doc. 12).

Alega que promoveu audiências públicas. Entretanto, a despeito de ter recebido contribuições das associações civis, inclusive da Impetrante, não só deixou de incorporar as sugestões, mas também sequer respondeu ou explicou o motivo pelo qual as sugestões não foram aproveitadas.

Veja-se que a Entidade Impetrante vem, há bastante tempo, solicitando à ANATEL a divulgação de documentos relativos às audiências públicas, com base no argumento de que apenas 30 dias, sem ter acesso à documentação respectiva ao tema das Resoluções, é muito difícil garantir a participação democrática e a defesa efetiva dos interesses dos consumidores.

Note-se, outrossim, que muitas vezes o prazo para contribuição é inferior a trinta dias (doc. 15) para apresentação de contribuição pela sociedade. E, aduza-se, que para a alteração do prazo para agosto da medição por minuto e discriminação das faturas, sequer houve a instauração de audiência pública, o que configura claro desrespeito ao art. 42, da Lei Geral de Telecomunicações. Marçal Justen Filho ensina:

“9.2.1. A ausência de instrumentos de legitimação política
O primeiro e mais sensível defeito das agências é a ausência de legitimação democrática. A produção de regulação democrática. A produção de regulação fundada apenas em considerações técnicas pode comprometer a legitimação política das decisões adotadas.
(...)
2.3. Atuação processual para produção de regulamento
É possível organizar a evolução da atividade administrativa em determinadas etapas. Os prazos e características de cada etapa deverão ser fixados previamente, nunca podendo ser tão exíguos que impeçam o atingimento das correspondentes finalidades.
(...)
2.3.2 Etapa externa de consulta ao público
A segunda etapa deverá constituir-se em consulta ao público. Deverá levar-se em consideração não apenas o público em geral mas também as organizações específicas da sociedade civil que possam apresentar interesse acerca do tema”.

Está claro, então, que o contrato será assinado sem que questões fundamentais para sua execução tenham sido decididas, tais como e principalmente: o regulamento do AICE e os critérios de alteração da medição por pulso para a medição por minuto, ambos os temas com impacto fundamental e direto para os consumidores brasileiros.

VIII – O Direito Líquido e Certo e o Periculum in Mora – Pedido de Liminar
inaldita altera parte

Sendo assinados os novos contratos de concessão, independentemente do cumprimento das formalidades impostas pela Lei Geral e pelo Decreto 4.733/2003, os consumidores brasileiros de telecomunicações, substituídos nesta demanda pela Entidade Impetrante, nos termos do art. 5°, inc. XXI, da Constituição Federal, estarão sujeitos a se deparar com o argumento do direito adquirido das concessionárias quanto a aspectos irretorquivelmente ilegais, constantes dos contratos, que continuarão a ser debatidos por mais 20 anos nas barras dos Tribunais, como é o caso da abusividade do preço da assinatura básica, a falta de discriminação das chamadas locais, entre outros pontos.

As condições impostas pela Lei e pelo Decreto para a prorrogação dos contratos não estão sendo cumpridas, do que se conclui a ilegalidade a justificar a concessão do mandamus.

Volta-se às lições de Marçal Justen Filho:
“4.3.12.2.2 O elemento subjetivo na ilicitude dos administradores de agência
A relevância e a seriedade das tribuições reservadas às agências produz a configuração de dever de diligência extremamente severo, tal como acima apontado. Exige-se do sujeito que administra a agência muito mais do que a simples cautela ou a diligência necessária ao desempenho de função de menor relevo.
A agência reguladora é titular da competência de promover a consecução de valores constitucionais da importância superior, essenciais à dignidade da pessoa humana e indispensáveis à supressão das desigualdades sociais e regionais do Brasil. Aquele que se dispuser a assumir os encargos da administração da agência tem o dever de não falhar, não errar, não incorrer em defeito previsível que propicie a frustração dos resultados buscados. Tem o encargo de prever todas as variáveis, de considerar todas as circunstâncias, de adotar todas as providências necessárias ao bom desempenho da atividade regulatória”
[6].

Destarte, imprescindível a atuação do Poder Judiciário para impedir 20 anos de extremo prejuízo para os consumidores brasileiros, atraso na introdução da convergência e ampliação da concorrência no mercado brasileiro.

O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou a respeito da abrangência dos regulamentos das Agências, verbis:

“4.4. A Orientação Jurisprudencial
A esmagadora maioria da jurisprudência orienta-se no sentido de rejeitar a existência de regulamentos autônomos no sistema jurídico brasileiro.
4.4.1. A orientação do STF
A maior evidência dessa orientação reside na recusa do STF em promover o controle de constitucionalidade em abstrato a propósito de atos regulamentares. Como afirmou o Min. Celso de Mello, ao apreciar a medida liminar na ADIn n° 561-8-DF, ‘Se o ato regulamentar em questão desatender as prescrições legais, ou ultrapassa, em extensão, os comandos que lhe são inerentes, estar-se-á em face de uma questão de mera legalidade, e não de ofensa direta ao parâmetro constitucional invocado’.
2.6.3. O controle jurisdicional dos atos normativos concretos
As normas concretas produzidas pelas agências configuram-se como atos administrativos. Poderão ser objeto de questionamento perante o Poder Judiciário, tal como se passa com qualquer ato administrativo, segundo os princípios e nos limites tradicionalmente admitidos pela doutrina e jurisprudência.
Aplicam-se as considerações acima realizadas acerca do controle de competências discricionárias no âmbito de atos normativos abstratos”[7].

É claro, Excelência, que assinados os contratos, sem que importantes e fundamentais questões relativas ao seu desenvolvimento tenham sido definidas ou submetidas ao processo de audiência pública, como determina o art. 42, da Lei Geral de Telecomunicações, a sociedade brasileira ficará refém da realidade plasmada nas cláusulas dos contratos por 20 anos.

É pelas razões acima que se requer liminar, nos termos do art. 7°, inc. II, da Lei 1.533/51, para:

A) Impedir que no dia 7 de dezembro o Presidente do Conselho Diretor da Anatel assine a prorrogação dos 70 contratos de concessão a vigorarem a partir de 1° de janeiro de 2006, por mais 20 anos;

B) Caso Vossa Excelência não admita o pedido acima, o que se admite apenas em respeito ao princípio da eventualidade, requer-se:
i) seja suspensa a decisão que adiou a data para o cumprimento pelas concessionárias da obrigação de proceder a medição por minuto e discriminar as chamadas locais, nos termos do art. 7°, inc. X, do Decreto 4.733/03
ii) que da cláusula 12 dos novos contratos de concessão sejam expurgados os 6% facultados às concessionárias a serem aplicados sobre o reajuste da assinatura básica, autorizando-se apenas a aplicação do índice de correção monetária.

IX – O Pedido

Diante de tudo o que se expôs requer a PRO TESTE seja concedida a liminar neste mandado de segurança, confirmando-se a ordem ao final do processo, julgando-se procedente o Mandado de Segurança e condenando-se a autoridade coatora a arcar com os ônus sucumbenciais.



Requer-se, ainda, seja notificado o impetrado, no endereço referido no preâmbulo desta petição, para que apresente suas informações no prazo legal, expedindo-se para tanto o devido ofício.


Dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00.

São Paulo 29 de novembro de 2005


Flávia Lefèvre Guimarães
OAB/SP 124.443

[1] . Marçal Justen Filho, O Direito das Agências Reguladoras Independentes, Editora Dialética, São Paulo, 2002, p. 325/326.
[2] . Direito Administrativo Brasileiro, 17ª ed., Editora Malheiros, São Paulo, 1992, p. 298.
[3] . Curso de Direito Administrativo, Editora Saraiva, São Paulo, 2005, pág. 533.
[4] . Ob. Cit., págs. 59/60.
[5] . O Direito das Agências Reguladoras Independentes, Editora Dialética, São Paulo, 2002, pág. 38.
[6] . Ob. cit. , pág. 460.
[7] . Marçal Justen Filho, ob. cit., pág. 591.