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quinta-feira, outubro 13, 2005

Ofício da Associação PRO TESTE enviado à ANATEL

São Paulo, 12 de setembro de 2005


A
ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações
SAUS Quadra 06 Blocos E e HBrasília – DF
CEP 70.070-940

Att.: Elifas Chaves Gurgel do Amaral
Diretor Presidente

Marcos Bafutto
Superintendente de Serviço Público


Ref.: Manifestação relativa aos novos Contratos de Concessão / 2006


Prezados Senhores


A PRO TESTE – Associação Brasileira de Defesa do Consumidor vem a essa Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL apresentar manifestação sobre os Contratos de Concessão do Sistema de Telefonia Fixa Comutada, que passarão a vigorar a partir de janeiro de 2006.

I – Introdução

Antes de tecer comentários sobre cláusulas específicas do modelo do Contrato de Concessão do Sistema de Telefonia Fixa Comutada Modalidade Local, importante destacar alguns pontos para justificar o pedido principal que motivou este documento, no sentido de que a conveniência e a oportunidade estão a indicar a necessidade de revisão da minuta do contrato a ser assinado com as concessionárias e que passarão a vigorar a partir de janeiro de 2006.

É certo que o modelo do contrato já passou por processo de audiência pública e que, a princípio, não poderiam ser modificados. Todavia, é certo também que o ato dessa Agência por meio do qual se editou o modelo data de 2003 e, de lá para cá, fatos que se mostravam como tendência, só se acentuaram e exigem um olhar atento do órgão regulador, para evitar graves distorções prejuízos para o setor, principalmente para os pequenos consumidores, especialmente os mais pobres que representam, segundo as últimas estatísticas divulgadas pelo IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas, mais de 50% da população brasileira, que têm renda não superior a dois salários mínimos.

Os principais fatos aos quais nos referimos são:

a) a concorrência esperada no setor de telefonia fixa comutada local não ocorreu, pois os instrumentos regulatórios para garantir o sucesso das empresas entrantes no mercado de telefonia fixa local mostraram-se insuficientes frente a força do monopólio das concessionárias privadas, o que implicou da inviabilidade das empresas espelho;

b) os atuais contratos de concessão permitem um aumento real anual de até 9% acima da correção monetária medida pelo IGP-DI, nos preços dos itens do Plano Básico, que inclui a assinatura residencial, que foram efetivamente aplicados pelas concessionárias, levando a um aumento do preço incompatível com o nível de renda do consumidor médio brasileiro;

c) o adiantamento do cumprimento de metas de universalização pelas concessionárias implicou em investimentos por parte dessas empresas que agora buscam seu retorno a todo custo, ignorando o quadro de insatisfação generalizada em todos os segmentos da sociedade por conta do alto custo da assinatura básica;

d) os consumidores mais pobres que não conseguem manter a linha fixa habilitada aderem ao sistema móvel pré-pago, pagando muito mais pelas ligações realizadas e deixam de ter acesso ao serviço essencial;

e) não há previsão na Lei Geral das Telecomunicações, para que se estabeleçam Planos de Serviços exclusivos para os consumidores de baixa renda.

Todos esses fatos levaram a que as metas imaginadas para a telefonia fixa na ocasião em foi desenhado o modelo não se concretizassem. Com base no modelo previa-se a meta de mais de cinqüenta milhões de acessos instalados até 2005, porque se acreditava que haveria demanda para tanto. Veja-se, nesse sentido, gráfico constante de Relatório Anual da Anatel publicado em 2002, relativo aos dados de 2001, assinado pelo então Diretor Presidente Renato Navarro Guerreiro.


Previsão para 2005 feita em 2001 (Fonte: Anatel)


Em 2001, três anos após a privatização, podia-se afirmar que o crescimento do número de habilitação de linhas nas classes D e E foi muito significativo. De acordo com o gráfico divulgado pela Agência em 2001, 87% dos lares da classe C e 51% dos lares da classe D tinham acesso a uma linha fixa.

Porém, a situação mudou, pois os aumentos de preço da assinatura inviabilizaram que essa situação de consolidasse. Tanto é assim, que já houve 39,2 milhões de acessos em uso e hoje há menos de 37,7 milhões de acessos em uso.

A expectativa de que houvesse em 2005 a relação de trinta e dois acessos em uso para cada grupo de cem habitantes também não se realizou. O gráfico abaixo corresponde à expectativa divulgada em 2002 e calculada em 2001.



Densidade esperada em 2001 (Fonte: Anatel)


De acordo com dados divulgados pela Teleco – Informação em Telecomunicações (www.teleco.com.br) , os números relativos a 2004 demonstram que hoje há menos do que 20 telefones fixos em uso para cada grupo de 100 pessoas.
Densidade Fixa – Dez/2004



Os pequenos e mais pobres consumidores que perderam seu acesso à telefonia fixa migraram para a telefonia móvel e a prova dessa afirmação é o fato de que 80% dos telefones móveis funcionam no sistema pré-pago e têm uma média mensal de gasto, segundo a Associação Nacional das Operadoras Celulares – ACEL, de R$ 4,00. Veja-se o mapa abaixo.
Densidade Celular – Dez/2004


Existem hoje 78,9 milhões de linhas móveis habilitadas, sendo que desse total, 80% funcionam no sistema pré-pago, com uma média mensal de recarga, repita-se, muito reduzida. Além disso, essas linhas estão concentradas nas classes C, D e E.

Esses fatos nos permitem concluir que milhões de consumidores mais pobres, por não possuírem renda para habilitar linhas fixas, que, de acordo com o modelo, constitui-se como serviço essencial prestado sob o regime público, ficam sujeitos ao serviço móvel pessoal, com preços muito superiores e prestado sob o regime privado.

Os últimos dados divulgados pela Teleco mostram que o número de acessos fixos em uso continua apresentando queda progressiva. Veja os números por região.




Acessos e localidades atendidas (Concessionárias, Jul/05)
Fonte: Anatel, não inclui autorizadas.

Região I
Estado
Em serviço
Instalados
TUP
Localidades
RJ
4.841.000
4.958.917
124.072
793
ES
709.005
795.112
20.673
471
MG
3.685.883
4.137.229
122.565
3.198
BA
1.621.812
2.104.109
81.064
3.614
SE
194.320
277.175
12.044
729
AL
247.629
305.562
18.240
914
PE
972.011
1.175.863
52.203
1.040
PB
358.691
435.020
22.710
951
RN
339.184
396.215
20.913
1.011
CE
745.699
933.687
52.364
2.726
PI
238.612
281.177
18.420
910
MA
409.341
513.928
33.331
1.588
PA
550.912
703.305
39.709
1.196
AP
63.104
77.578
3.713
88
AM
375.114
447.299
18.702
587
RR
49.273
66.192
2.670
115
Total
15.401.590
17.608.368
643.393
19.931

Região II
Estado
Em serviço
Instalados
TUP
Localidades
AC
87.067
98.847
4.030
76
MT
496.781
527.874
17.325
636
RO
205.079
256.867
7.751
163
MS
502.133
537.613
14.747
381
GO
1.164.164
1.292.388
42.550
695
TO
147.719
165.656
8.695
369
DF
786.087
885.610
22.451
16
RS
2.451.680
2.912.417
72.416
1.993
SC
1.461.345
1.591.735
41.172
2.251
PR
2.415.990
2.737.405
70.532
2.601
Total
9.718.045
11.006.412
301.669
9.181

Região III
Estado
Em serviço
Instalados
TUP
Localidades
SP
12.600.143
13.478.272
337.040
2.051


Ou seja, temos 37,7 milhões de acessos em serviço, em 2005, contra 39,2 milhões, em 2003. Um decréscimo de 5,4% em menos de dois anos, quando a finalidade seria ampliar o acesso e não reduzi-lo.

Com base nos fatos acima, podemos concluir que o serviço básico, prestado em regime público e que, portanto, deveria estar ampliando o acesso, vem sendo paulatinamente retirado dos consumidores, por absoluta ausência de estímulos regulatórios para que essa situação se reverta.

Será necessária uma forte atuação da Anatel para reverter esse quadro, pois, apesar dos prejuízos amargados pelos consumidores que se tornam inadimplentes e que vêm seus nomes serem incluídos nos serviços de proteção ao crédito, a telefonia fixa continua gerando a maior receita para as empresas. Veja-se o gráfico abaixo:
Desempenho Econômico Financeiro
Nota: Estão incluídas na telefonia fixa as receitas dos serviços local, longa distância e comunicação de dados, prestados pelas operadoras.
A receita bruta da telefonia fixa e celular em 2004 foi de R$ 100 Bilhões, sendo a telefonia fixa responsável por 65% deste total. A participação da telefonia celular vem crescendo tendo evoluído de 29% em 2001 para 35% em 2004.

A falta de estímulo para que as concessionárias reduzam o preço da assinatura se acentua, quando consideramos que não há impedimentos para que um mesmo grupo econômico tenha participação acionária tanto nas empresas de telefonia fixa, quanto nas empresas de telefonia móvel, como é o caso da Vivo, que se constitui como Joint Venture com participação igual da Telefonica e da Portugal Telecom e da Oi, que tem participação acionária da Telemar.

Sendo assim, o crescimento da densidade no segmento da telefonia móvel é positivo para as holdings que também operam a telefonia fixa, pois mantêm as linhas fixas nas mãos dos consumidores que têm poder aquisitivo para arcar com o peso de seu preço, e ainda ganham com as ligações que aqueles que têm de se submeter ao telefone pré-pago realizam.

Apesar da clareza solar do quadro acima, o modelo de contrato de concessão que está para entrar em vigor não traz NENHUM instrumento que incentive a diminuição do preço dos itens do Plano Básico; ao contrário, como veremos a seguir.



II – O Prazo do Modelo de Contrato de Concessão do STFC – Cláusula 3 e As Regras de Reajuste de Tarifas no Modelo de Contrato – Cláusula 12

1. O prazo de 20 anos
O prazo de vinte anos para vigência do novo contrato nos parece inadequado para o forte dinamismo que marca as mudanças e variações no mercado das telecomunicações. A prova disto é o fato de que nesses últimos sete anos decorridos depois da privatização, expectativas construídas com base no modelo que se delineou com a Reforma do Estado não se concretizaram, como nos casos da concorrência e universalização, conforme demonstram os números comentados acima.

Sendo assim, apesar de termos ciência de que o direito das concessionárias à prorrogação do contrato por vinte anos está assegurado pelo § 1°, do art. 207, da Lei Geral das Telecomunicações, o certo é que este prazo é absolutamente inadequado para as características deste mercado.

E assim podemos afirmar pois, configurando-se realidades que demandem fortes alterações no setor, o fato de haver um contrato de concessão com prazo tão longo significará sérias dificuldades para se acertar regras existentes ou editar novas regras necessárias para ajustes de rumo.


2. A Cláusula de Reajuste da Assinatura Básica
As fórmulas de reajuste de preço das tarifas, previstas no novo contrato, continuam a permitir uma situação de extremo privilégio para as concessionárias, que terminam por subsidiar a concorrência que se opera no segmento de longa distância, banda larga e outros serviços corporativos com os aumentos que pode impor aos consumidores submetidos ao regime de monopólio privado.

Essa situação reflete grande prejuízo não só para os consumidores mais pobres, mas também para a concorrência, já que as concessionárias gozam de uma situação extremamente privilegiada.

Repetir essa estrutura tarifária significará a nosso ver um grande erro, que se perpetuará por pelo menos cinco anos (cláusula 3 – 3.2 do contrato de concessão) – tempo que está previsto para a primeira revisão, dentro dos vinte anos de vigência dos próximos contratos.

Isto porque a fórmula de reajuste expressa na cláusula 11 dos atuais contratos e na cláusula 12 dos contratos que estão por vir permite que as concessionárias apliquem anualmente sobre o preço da assinatura, além da correção monetária, mais um percentual que significa verdadeiro aumento – até 9%, nos contratos atuais e até 6%, nos contratos que estão para ser assinados (cláusula 12.1).

O grave é que, vale repetir, as assinaturas, pulsos e cartões telefônicos são serviços prestados em regime público justamente porque são os serviços básicos e que deveriam apresentar preços acessíveis e adequados para o padrão econômico da grande maioria dos cidadãos brasileiros.

Porém, a evolução dos preços demonstra que a Agência vem falhando quanto ao seu papel constitucional de garantir o acesso. Em novembro de 1995, o valor da assinatura correspondia a R$ 0,61 (sessenta e um centavos de reais), que, atualizado pelo INPC até abril deste ano, corresponde a R$ 1,25 (um real e vinte e cinco centavos).

Passados dez anos, o valor da assinatura corresponde hoje, em média, a R$ 40,00 (quarenta reais). Portanto, podemos afirmar que o consumidor amargou um aumento real quanto à tarifa da assinatura no patamar de aproximados 3.100% (três mil e cem por cento).

É certo que os valores praticados no passado estavam defasado com relação ao efetivo custo da prestação do serviço, pois antes da Reforma do Estado, os governos valiam-se dos preços públicos para conter a alarmante e exagerada inflação que assolou o país até os anos 1995.

O valor da assinatura praticado hoje, no valor médio de R$ 40,00 (quarenta reais) é insustentável para os cidadãos de baixa renda. É este o motivo que tem levado à mobilização nacional contra a cobrança de assinatura e que tem envolvido os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

Deixando-se de lado a análise do impacto social da inadequação da estrutura tarifária ora em vigor e que se repetirá com a entrada em vigor dos novos contratos, o certo é que também pela análise estritamente jurídica esta estrutura tarifária contraria tanto a Constituição Federal, quanto o Código de Defesa do Consumidor e a Lei Geral das Telecomunicações.

A Constituição Federal, porque o art. 175 é claro ao determinar que cabe ao Poder Público garantir o acesso aos serviços essenciais e, ainda, porque o art. 170, ao dispor sobre os fundamentos e princípios da ordem econômica, atribui grande importância à defesa do consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor é desrespeitado porque de acordo com o art. 4°, que estabelece a Política Nacional das Relações de Consumo, cabe ao Poder Público garantir racionalização e melhoria aos serviços públicos, sendo que a modicidade das tarifas é elemento fundamental para se alcançar estas finalidades.

Também o art. 6°, do Código de Defesa do Consumidor, estabelece como direito básico a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos.

Veja-se transcrição de parte de sentença judicial proferida em Ação Civil Pública, cujo objeto é a declaração de nulidade de parte da cláusula 11, dos atuais contratos, proferida pela I. Juíza Federal, Dra. Louise Vilela Leite Filgueiras, que tramitou na 8ª Vara da Justiça Federal:
“(...)
Passo à análise do mérito. O pedido é procedente.
As premissas levadas em consideração para a conclusão são as seguintes, sobre as quais se discorrerá em seguida:
1. Trata-se de serviço público de competência da União Federal;
2. 2. O serviço é executado por ente privado mediante contrato de concessão;
3. O serviço é remunerado por tarifa, não por preço privado;
4. A cláusula 11 é de reajuste, não de revisão;
5. A revisão do equilíbrio-financeiro do contrato de concessão tem parâmetros próprios estipulados na lei de telefonia;
6. A cláusula encerra revisão do equilíbrio financeiro do contrato por conter fator multiplicador portanto de aumento de preço, além do índice de correção monetária, IGP-DI, para cada item de produto isoladamente;
7. Os aumentos podem ser abusivos mesmo em se respeitando a cláusula 11, que prevê para os preços globalmente considerados o reajuste inflacionário, mas para cada item dentro do grupo de itens variação possível de até 9% sobre o IGP-DI.
8. O contrato se rege pelas cláusulas do direito do consumidor por encerrar relação de consumo direta entre o usuário (consumidor) que paga pelo serviço público e o ente que o presta (fornecedor, concessionário) mediante aplicação da cláusula do contrato de concessão.

9. O contrato se rege pelos princípios de direito administrativo, da legalidade, da licitação, do equilíbrio financeiro do contrato, e do interesse público, que devem ser observados para a regulamentação da remuneração por tarifa, preço público, ainda que prestado por empresa privada.
(...)
Note-se que no caso, a lei vincula o serviço essencial, que deva ser prestado de forma universal, isto é, cujo acesso deva ser proporcionado à toda a população ao regime de direito público.
(...)
Contudo, do ponto de vista do usuário do serviço, e do preço de cada item individualmente considerado, o ônus poderá ser, por vezes muito superior ao do reajuste inflacionário, dada a flexibilização de preços que a equação de regência permite para cada item.
Isso porque o consumidor final não faz uso do pacote de serviços nem tem a mesma necessidade de utilizar-se de cada um deles. O aumento concentrado de um serviço assinatura residencial, por exemplo, poderá onerar de forma desproporcional o usuário daquele serviço, em relação a outro que dele não faça uso.
Portanto, para o destinatário final a cláusula encerra possibilidade de revisão da tarifa sob o manto de reajuste inflacionário, podendo acarretar aumento de até 9% sobre o preço reajustado pelo IGP-DI, ressaltando-se ainda que o aumento será acumulável ano a ano, pois dispõe o contrato de concessão que será realizado o ‘reajuste’ anualmente.
(...)
Isso permite que a empresa privada gerencie os preços de forma que o aumento se dê quanto ao serviço de maior demanda, permitindo assim que obtenha vantagem de acordo com a oscilação do mercado. Tal seria bom e legítimo, se não estivéssemos tratando de tarifa e ainda, desde que não pudesse resultar em aumento abusivo de preços ao consumidor.
(...)
NECESSÁRIO, PARA CORRIGIR DISTORÇÕES SERIA CRIAR ÍNDICE ESPECÍFICO PARA O SETOR DE TELEFONIA, QUE LEVASSE EM CONSIDERAÇÃO A INFLAÇÃO DOS ITENS QUE COMPÕEM OS CUSTOS DESSE SERVIÇO.
(...)
VISTO QUE O ÍNDICE ESCOLHIDO É REALMENTE DOS MAIS ALTOS QUE SE TEM CONHECIMENTO, TENDO ACUMULADO, NO PERÍODO ENTRE JUNHO DE 2002 E MAIO DE 2003, VARIAÇÃO DE 30,03% (INFORMAÇÃO DISPONÍVEL NO SITE DA FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS ...), FICA AINDA MAIS EVIDENTE QUE AUMENTO DE 9% SOBRE O PREÇO REAJUSTADO PELO IGP-DI, CONFORME PREVÊ A QUESTIONADA CLÁUSULA, PODE SIM RESULTAR EM ÔNUS EXCESSIVO, PREÇO ABUSIVO, PARA O USUÁRIO, O CONSUMIDOR.
O SERVIÇO DE TELEFONIA FIXA, QUE COMPREENDE HABILITAÇÃO, ASSINATURA, PULSO E ASSIM OS CARTÕES, É ESSENCIAL, PRESTADO EM REGIME PÚBLICO, A ELE DEVEM TER ACESSO AS CAMADAS DA POPULAÇÃO DE BAIXA RENDA, E ENTENDA-SE POR ACESSO O PREÇO QUE PERMITA A UTILIZAÇÃO BÁSICA DO SERVIÇO, SEM QUE ISSO COMPROMETA A FRUIÇÃO DOS DEMAIS ITENS BÁSICOS PARA A SUBSISTÊNCIA DIGNA.
(...)
Expostas essas razões, julgo PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL para declarar a nulidade parcial da cláusula 11.1. do contrato de concessão firmado entre companhias telefônicas Telesp – Telecomunicações de São Paulo S/A e CTBC – Companhia Telefonica da Borda do Campo, ambas denominadas TELEFONICA, e a ANATEL, ...”.

A sentença acima deixa cristalina a ilegalidade desta parte da cláusula de reajuste do contrato em vigor, que se repete no modelo de contrato previsto para vigorar a partir de janeiro de 2006.

E os números acima mencionados permitem concluir que está havendo a exclusão de milhões de consumidores da condição de assinantes do serviço de telefonia fixa comutada e, mantendo-se essa situação, a ilegalidade se perpetrará, em desrespeito frontal aos arts. 1°, inc. III; 3°, inc. III; 5°, inc. XXXII e 175, da Constituição Federal.

Relevante ressaltar, outrossim, que a Lei Geral da Telecomunicações, também está sendo desrespeitada, tendo em vista o que dispõem os arts. 70 e 103. Veja-se:

“Art. 70. Serão coibidos os comportamentos prejudiciais à competição livre, ampla e justa entre as prestadoras do serviço, no regime público ou privado, em especial:
I - a prática de subsídios para redução artificial de preços;
II - o uso, objetivando vantagens na competição, de informações obtidas dos concorrentes, em virtude de acordos de prestação de serviço;
III - a omissão de informações técnicas e comerciais relevantes à prestação de
serviços por outrem.

Art. 103. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço.
§ 1o A fixação, o reajuste e a revisão das tarifas poderão basear-se em valor que corresponda à média ponderada dos valores dos itens tarifários.
§ 2o São vedados os subsídios entre modalidades de serviços e segmentos de usuários, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 81 desta Lei.
§ 3o As tarifas serão fixadas no contrato de concessão, consoante edital ou proposta apresentada na licitação.
§ 4o Em caso de outorga sem licitação, as tarifas serão fixadas pela Agência e
constarão do contrato de concessão”.

A despeito da clareza da lei, está havendo um subsídio às avessas. Os serviços que são utilizados por consumidores corporativos e/ou mais ricos vêm sofrendo uma queda significativa dos preços, ao passo que os serviços consumidos pelos consumidores mais pobres, que não se beneficiam da redução dos preços nas chamadas de longa distância, banda larga e outros, suportam o peso da concorrência por meio dos ilegais aumentos impostos sobre a assinatura.

Esta fórmula de reajuste garante às concessionárias posição extremamente vantajosa no mercado. Além de serem detentoras de toda a infraestrutura que lhes permite ganhos decorrentes de contratos de acesso da rede, possuem um grande segmento do mercado, no qual atuam em regime de monopólio, que lhes possibilita compensar a redução do preço da tarifa dos itens que enfrentam concorrência. E esta é uma realidade que impede a ampliação da concorrência no segmento de telefonia fixa local.

O modelo do contrato que está para entrar em vigor não modifica essa realidade. Pelo teor da Cláusula 12 é possível constatar que permanece a atribuição de faculdade para que as concessionárias apliquem sobre a assinatura residencial, além da correção monetária, mais 6% (seis por cento). Veja-se a fórmula: AssRes t < AssRes to x 1,06 x Ft


III – A Modicidade das Tarifas e a Universalização

1. A Cláusula VI – A Modicidade da Tarifa como Indicador de Qualidade do Serviço
Importante a disposição constante da Cláusula 6.1., uma vez que inclui nos requisitos para que se configure a qualidade do serviço além da regularidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade e cortesia, a modicidade da tarifa.

Todavia, o § 7°, desta cláusula, ao definir o princípio da modicidade estabelece que este se caracteriza “pelo esforço da Concessionária em praticar tarifas inferiores às fixadas pela Anatel”.

Trata-se de cláusula revestida de alto grau de subjetividade e que quase nenhuma garantia oferece ao consumidor. Principalmente se considerarmos os poucos instrumentos regulatórios para estímulo de redução de preço no caso dos itens do Plano Básico.

O vocábulo “esforço” é vago e não há dispositivos complementares para delimitar o seu alcance. Sugerimos, então, que o § 7°, da Cláusula VI, passe a ter a seguinte redação: “O princípio da modicidade das tarifas será caracterizado pelo cumprimento pela Concessionária da OBRIGATORIEDADE de praticar tarifas com valores inferiores ou até o limite das tarifas fixadas pela Anatel, respeitado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato”.

Nossa pretensão está amparada pelo entendimento da mais autorizada doutrina do Direito Administrativo, expressa pela lição de Hely Lopes Meirelles. Veja-se:

“REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE
A regulamentação e controle do serviço público e de utilidade pública caberão sempre e sempre ao Poder Público, qualquer que seja a modalidade de sua prestação aos usuários. O fato de tais serviços serem delegados a terceiros, estranhos à Administração Pública, não retira do Estado seu poder indeclinável de regulamentá-los e controlá-los, exigindo sempre sua atualização e eficiência, de par com o exato cumprimento das condições impostas para sua prestação ao público. (...)
O fim precípuo do serviço público ou de utilidade pública, como o próprio nome está a indicar, é servir ao público e, secundariamente, produzir renda a quem o explora. Daí decorre o dever indeclinável de o concedente regulamentar, fiscalizar e intervir no serviço concedido sempre que não estiver sendo prestado a contento do público a que é destinado”[1].
A conclusão que a lição acima nos permite é a de que ao se tratar de serviço público essencial, como é o caso da telefonia fixa local, o órgão regulador e a concessionária devem se orientar pelo princípio do menor lucro.
2. O Equilíbrio Econômico Financeiro do Contrato em Favor do Consumidor
Ainda que o Contrato de Concessão se enquadre na classificação de contrato administrativo, não se pode esquecer que, tratando-se de serviço prestado diretamente ao consumidor, contemplado expressamente pelo Código de Defesa do Consumidor, as disposições constantes desta Lei devem ser observadas para a fixação dos direitos e obrigações das partes envolvidas.

Nesse sentido, vale destacar que o art. 6°, inc. V, do Código de Defesa do Consumidor, prevê expressamente o direito de: “V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”.

A despeito do direito básico do consumidor à revisão do contrato por fatos supervenientes, o fato é que o Modelo de Contrato de Concessão em questão não traz nenhum instrumento que garanta o equilíbrio econômico financeiro do contrato em favor do consumidor.

Inserir no contrato um instrumento que garanta o equilíbrio entre as partes, evitando vantagens exageradas para um ou outro contratante, possibilitará a correção de eventuais distorções que possam vir a ocorrer por alterações na conjuntura econômica, por exemplo, que venha a afetar a evolução de índice de correção monetária, entre outras razões.

Os vinte anos previstos para duração dos contratos – prazo inadequado ao dinamismo do setor, como já dissemos acima – demandam instrumentos que possibilitem a revisão do contrato não só em favor da concessionária, como está previsto na Cláusula XIII, mas também e principalmente em favor do consumidor.

3. A Necessidade de se Instituir a Obrigatoriedade de Oferecimento de Planos Alternativos – A Cláusula XI
A Cláusula XI do modelo do Contrato de Concessão estabelece sobre o Regime Tarifário e sobre a Cobrança dos Usuários. A cláusula 11.1 atribui à concessionária a obrigatoriedade de oferecer apenas o Plano Básico para todos os consumidores.

Parece-nos então que, cogitando dentro do cenário em que a cláusula de reajuste não se modifique e, levando em conta que a Lei Geral de Telecomunicações proíbe terminantemente subsídios entre modalidades de serviço, simplesmente facultar às concessionárias o oferecimento de Planos Alternativos mais baratos para os consumidores implica em violação clara ao princípio da modicidade das tarifas e, consequentemente, ao princípio da universalização.

Isto porque acreditamos que o conceito de universalização abarca, além da garantia de acesso a infraestrutura, também a garantia de acesso pela capacidade financeira dos consumidores. Principalmente se considerarmos que, de acordo com as estatísticas relativas ao ano de 2003 divulgadas pelo IBGE, 80% da população brasileira encontra-se nos grandes centros urbanos. A distribuição dos números de usuários de telefonia fixa por região é uma prova incontestável deste fato.
Destarte, entendemos que a cláusula 11.2. deverá ter sua redação alterada, passando a: “A Concessionária DEVERÁ ofertar a todos os usuários, obrigatoriamente, Planos Alternativos de Serviço Local, que tenham características diferentes daquelas constantes do Plano Básico do Serviço Local”.

A obrigatoriedade de oferecimento de Planos Alternativos será um importante instrumento para trazer novamente milhões de consumidores à condição perdida de usuários do serviço público de telefonia fixa local. Os Planos Econômicos têm tido grande adesão nas regiões em que têm sido oferecidos, como no caso da Telefonica, que tem desenvolvido um papel pioneiro no oferecimento desses serviços em maior escala no mercado.

Diga-se, outrossim, que os Planos Alternativos devem ser celebrados por tempo determinado, a fim de que o consumidor, em face da faculdade atribuída à concessionária de os retirarem do mercado, não sofra prejuízos em virtude da perda das condições especiais de contratação.

Entendemos que, a despeito de se tratar de modalidade diversa do Plano Básico, os Planos Alternativos se inserem no conceito de serviço público essencial, prestado no regime público e, portanto, devem ser expressamente autorizados pela Anatel e não por homologação decorrente do decurso de prazo de 15 dias depois da apresentação do plano à agência, sem manifestação desta (cláusula 11.2, § 5°).


IV – A Qualidade da Prestação do Serviço
O Modelo de Contrato de Concessão da Telefonia Fixa Local, ao dispor sobre os modos de aferição da qualidade da prestação do serviço, não faz qualquer referência ao Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e seus mecanismos de controle.

É público e notório que as empresas de telefonia vêm liderando as listas de fornecedores mais reclamados, sendo que as principais reclamações são: cobranças indevidas; ausência de atendimento nos callcenters; falta de informação sobre a cobrança; imposição de outros serviços sem autorização do consumidor entre outras.

Os Procons divulgam anualmente os índices relativos às empresas mais reclamadas e as que resolvem ou deixam de resolver os conflitos de consumo. Esses balanços vêm sendo integrados no Sistema Nacional de Informação de Defesa do Consumidor, introduzido pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, órgão do Ministério da Justiça, implantado em 2004 e que já funciona em dez estados: Paraíba, Tocantins, Acre, Bahia, Espírito Santo, Goiás, Minas Gerais, Mato Grosso, Pará, além de São Paulo, que desenvolveu o programa original.

A utilização desse sistema pela agência, que também possui um callcenter, e a introdução de conseqüências legais para as concessionárias que continuassem a manter a gestão temerária dos conflitos de consumo, como vem fazendo há anos, deixando de considerar, inclusive, determinações da agência e Termos de Ajustamento de Conduta firmado com a Anatel, como no caso da reabertura das lojas de atendimento, é arma preciosa para adequar a prática das empresas, que, não raro têm se enquadrado no rol das práticas abusivas, descritas no art. 39 do Código de Defesa do Consumidor.

É certo que o cumprimento de metas de qualidade definidas pela Anatel, de caráter técnico são fundamentais para a prestação do serviço. Todavia, qualidade na prestação de serviço não se restringe às metas da Anatel.

A agência deve considerar também como qualidade o modo de relacionamento entre consumidor e concessionária e o modo que esta adota para gerir os conflitos de consumo.

Entendemos que é fundamental inserir no contrato de concessão que os índices de reclamação constantes do SINDEC serão considerados para a aferição do cumprimento de metas de qualidade e que as concessionárias estarão sujeitas a penalidades por conta do desrespeito sistemático à direitos básicos expressos no Código de Defesa do Consumidor e que, ao que tudo indica, passarão muitos destes, a constarem expressamente do novo Regulamento do STFC, agora em fase de consulta pública.

Sendo assim, para a aplicação da sanção estipulada na cláusula 26.1, inc. III, também deve ser instituído mecanismo que leve em conta as informações constantes do SINDEC, como forma de desestimular as empresas a continuarem a gerir de forma temerária os conflitos com os consumidores.



V – O Código de Defesa do Consumidor – Cláusula XV – Os Direitos e Garantias dos Usuários
É inadmissível que a cláusula 15.1. deixe de fazer menção expressa ao Código de Defesa do Consumidor.

Hely Lopes Meirelles, na mesma obra já citada, ensina que:

“Mas não é só a obtenção do serviço como, também, sua regular prestação constituem direito do usuário. Desde que instalado o equipamento necessário, responde o prestador pela normalidade do serviço e se sujeita à indenizações de danos ocasionados ao usuário pela suspensão da prestação indevida ou pelo mau funcionamento.
Além da via cominatória, o Código de Defesa do Consumidor prevê, em título próprio, outros instrumentos para a tutela dos interesses individuais, coletivos ou difusos em juízo, tratando, inclusive, da legitimação ordinária e extraordinária para a propositura de ação (arts. 81 a 104)”[2].

Destarte, pretendemos que a cláusula 15.1, passe a ter a seguinte redação: “Respeitadas as regras e parâmetros constantes deste Contrato, sem prejuízo do Código de Defesa do Consumidor, constituem direitos dos usuários do serviço objeto da presente concessão”.


VI – O Conselho dos Usuários – Cláusula XXIX
A Pro Teste pretende, ainda, que ao Conselho dos Usuários seja atribuído também o papel de solucionar conflitos de caráter geral que venham a ocorrer pela má prestação dos serviços.

Esta seria uma forma de concretizar o que está previsto no inc. V, do art. 4°, do Código de Defesa do Consumidor. Veja-se:

“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
(...)
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo”.

Seria também importante estabelecer um prazo para a definição de regras pela Anatel para que os Conselhos possam se instalar breve e efetivamente.



VI – O Cabimento de Alteração do Modelo do Contrato de Concessão
A Lei Geral de Telecomunicações determina que:

“Art. 5° Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público”.

O quadro descrito na introdução deste documento, relativo à inadequação das tarifas do Plano Básico e suas graves conseqüências, quais sejam: a) inviabilidade de acesso do serviço público essencial básico para milhões de consumidores; b) ausência de concorrência no setor de telefonia fixa local, indicam que a Anatel deve definir regras, a fim de garantir a eficácia dos princípios estabelecidos pelo art. 5°, da LGT

Nessa direção, importante considerar que a previsão de renovação dos contratos em questão por mais vinte anos, bem como as regras jurídicas instituídas por meio do Modelo de Contrato do STFC Modalidade Local, foram feitas sem que os rumos do setor estivessem totalmente definidos como se encontram hoje.

É certo que as concessionárias já formalizaram seu interesse de prorrogar o contrato de concessão em vigor, assinando o próximo contrato, o que gera direitos para essas empresas.

Entretanto, como nos ensina Marçal Justen Filho, também os consumidores integram a relação contratual nos contratos de concessão e seus direitos devem também ser levados em conta, como aliás está expresso no art. 5°, da LGT, transcrito acima. Veja-se:

“Os usuários são parte no contrato de concessão, mas não na condição individual. São assim considerados no seu conjunto, enquanto uma espécie de categoria, formada a partir da comunhão de interesses na fruição do serviço. Por isso, sua participação se fará por meio de instituições representativas.
Como categoria, os usuários têm direito de manifestação sobre o modo de concepção do empreendimento, a fixação do serviço adequado e a política tarifária. Devem participar da fiscalização sobre a concessionária, mas também lhes é assegurado controlar a própria atividade do poder concedente.
(...)”[3].
Ainda que as minutas do contrato de concessão ora em tela tenham passado por processo de audiência pública, não podemos esquecer que a conjuntura há quase três anos atrás era diversa e que os procedimentos de consulta na Anatel se dão com prazo curtíssimo para a apresentação de contribuições e com uma assimetria muito grande entre o nível de informação e qualificação para participação de forma efetiva e consistente, se comparamos concessionárias e consumidores.

Há, sem dúvida, clara sobreposição de direitos frente às circunstâncias que se apresentam. Porém, considerando-se a natureza do serviço público essencial, devem ser invocadas lições de Direito Administrativo correspondentes às hipóteses de aplicação do princípio da proporcionalidade, a fim de se solucionar o impasse. Invocamos novamente as lições de Marçal Justen Filho a esse respeito, verbis:

“O Chamado ‘princípio da proporcionalidade’
Um instrumento fundamental e indispensável para a existência do sistema jurídico e a preservação dos valores fundamentais é o princípio da proporcionalidade.
A maioria dos instrumentos hermenêuticos não é adequada para resolver problemas gerados pela contraposição de princípios de idêntica hierarquia e, eventualmente, consagrados em um mesmo corpo legislativo. A concretização do direito para o caso concreto refletirá um processo de ponderação de princípios e interesses em conflito. Deverá haver critérios para a realização dessa escolha.
(...)
O princípio da proporcionalidade desenvolveu-se a partir do direito alemão, encontrando-se amplamente integrado no direito europeu nos dias atuais. O próprio Tratado da Comunidade Européia explicitamente o consagrou, ainda que a propósito da prevenção de conflitos de competência entre a Comunidade e os Estados-membros.
Aludido princípio passou a ser adotado amplamente como critério de composição de conflitos normativos, especialmente no tocante ao exercício de funções estatais.
No Brasil, a proporcionalidade não está prevista de modo expresso na Constituição, mas deriva da consagração normativa de uma pluralidade de princípios e regras que podem entrar em conflito. A proporcionalidade reflete a necessidade de prestigiar todos os princípios e regras albergados pelo direito.
Uma das peculiaridades do princípio da proporcionalidade consiste no reconhecimento de que a solução jurídica não pode ser produzida por meio do isolamento do aplicador em face da situação concreta. Não é possível extrair a solução pelo exame de textos legais abstratos. O intérprete tem o dever de avaliar os efeitos concretos e efetivos potencialmente derivados da adoção de certa alternativa. Deverá selecionar aquela que se configurar como a mais satisfatória, não do ponto de vista puramente lógico, mas em vista da situação real existente.
MICHAEL KOHL esclarece que a ‘proporcionalidade de uma medida é estabelecida pela satisfação de um teste de três estágios: (1) a medida deve ser apropriada para o atingimento do objetivo (elemento de idoneidade ou adequação); (2) a medida deve ser necessária, no sentido de que nenhuma outra medida disponível será menos restritiva (elemento de necessidade); (3) as restrições produzidas pela medida não devem ser desproporcionadas ao objetivo buscado (elemento de proporcionalidade stricto sensu)’”[4].

Nesse sentido, vale destacar que o Modelo de Contrato de Concessão do STFC trata do serviço essencial prestado em regime público e que deveria estar acessível para o mais pobre dos cidadãos, tendo em vista o que determinam os arts. 175, 1°, inc. III e 3°, incs. I, II, III e IV, da Constituição Federal.

Essencial considerar, ainda, que em menos de dois anos o número de acessos em uso decresceu 5,4%, quando a finalidade da privatização dos serviços públicos foi ampliar o acesso e reduzir o preço, sendo que a diminuição do número de linhas habilitadas tem ocorrido justamente em virtude de aumento desproporcional do preço.

O aumento do preço da assinatura básica tem mobilizado a sociedade a lutar pela extinção desta cobrança, medida que, pelo nosso entendimento, se adotada de forma isolada, sem que haja uma reformulação na estrutura tarifária, representará prejuízos que serão suportados paradoxalmente para os consumidores mais pobres, que não se beneficiam da redução de preço relativa a serviços como longa distância, banda larga e outros serviços corporativos.

Sendo assim, voltamos à lição de Marçal Justen Filho, quanto às finalidades da regulação:

“A regulação estatal se orientaria, então, a eveitar ou a concretização de falhas do mercado ou a ampliar a dinâminnca dos fatos. Haveria o suprimento dos defeitos do mercado, intervindo sobre os processos de mercado para instaurar uma situação de maior eficiência econômica.
9.3. A regulação social – a segunda ‘onda regulatória’
Mas essas concepções mais antigas vêm sendo objeto de intensa revisão, a propósito do que se poderia identificar uma uma segunda onda intervencionista. Trata-se da regulação social, que assume outras propostas. Constatou-se que o mercado, ainda que em funcionamento perfeito, pode conduzir à não realização de certos fins de interesse comum. A tais questões já eram sensíveis mesmo os enfoques mais tradicionais, que reputavam cabível a intervenção estatal orientada a assegurar a redistribuição de rendas e a produzir consumo obrigatório de certos serviços. (educação, por exemplo).
Essas considerações acerca das deficiências do mercado eram acolhidas mesmo antes da cinfiguração do modelo de Estado Regulador. Muitas vezes, o mesmo antes da configuração do medelo de Estado Regulador. (...)
Com a drástica redução da atuação estatal direta, incrementou-se a concepção da regulação econômica como meio de controle das deficiências do mercado. No entanto, verificou-se que a realização de inúmeros outros fins, de natureza sóciopolítica, também deveria ser tomada em vista pela regulação. A intervenção estatal de natureza regulatória não poderia restringir-se a preocupações meramente econômicas. O Estado não poderia ser concebido como um simples ‘corretor de defeitos econômicos’ do mercado, mas lhe incumbiria promover a satisfação de inúmeros outros interesses, relacionados a valores não econômicos. Assim, o elenco dos fins buscados através da regulação escapa facilmente de uma abordagem exclusivamente econômica. (...)
A idéia de um Estado Regulador não significa a extinção da atuação estatal nesses planos, mas impõe uma intensificação da regulação jurídica sobre outros temas”[5].

Firmar os contratos ora em discussão, fazendo tabula rasa da realidade do mercado de telefonia fixa e dos efeitos perversos que as distorções do modelo causa aos consumidores brasileiros, especialmente os mais pobres, representará conduta lesiva ao interesse público e uma afronta grave à Constituição Federal Brasileira.

Oportuno lembrar que o Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão 1778/2004, reconheceu que há parcela considerável da população sem acesso ao telefone particular, nos termos da ementa abaixo transcrita:

“Ementa
Auditoria Operacional. Ministério das Comunicações. Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel. Análise se as reformas regulatórias e a privatização do setor de telecomunicações efetivamente contribuíram para a ampliação e democratização do acesso aos serviços de telefonia. Avaliação do trabalho desempenhado pela Anatel para incentivar e fiscalizar o cumprimento das metas de universalização de acesso ao sistema fixo de telefonia comutado. Resultado positivo das reformas regulatórias e da privatização. Existência, contudo, de parcela considerável da população sem acesso a telefone particular. Deficiências relacionadas à metodologia de fiscalização do cumprimento das metas de universalização. Determinação. Recomendação. Remessa de cópia ao Congresso Nacional e a diversos interessados. Arquivamento”.

Não há sombra de dúvida, portanto, quanto ao fato de que o segmento de telefonia fixa local está demandando uma atuação regulatória mais afinada com a tendência, posto que estão presentes todos os requisitos que a justificam.

Ademais, seria precipitado firmar contratos pelo prazo de vinte anos, pois o engessamento da atuação regulatória poderá representar risco significativo para a sustentabilidade do setor, especialmente neste momento em que governo, empresas, reguladores e especialistas debatem a reformulação do modelo e que pontos fundamentais como o índice de correção monetária a indexar as tarifas, conversão do sistema de medição de pulso para minuto, entre outros, estão ainda em aberto.


VII – Conclusão

Pelo exposto, a Pro Teste requer, com fundamento no poder acautelatório que também compete aos órgãos representantes do Poder Público:

a) seja suspensa a assinatura dos próximos contratos de concessão previstos para vigorar a partir de janeiro de 2006, por tempo necessário para que;

b) seja reaberta consulta pública a fim de que os agentes interessados no processo possam contribuir para que mudanças sejam inseridas no contrato, garantindo-se assim a participação e defesa efetiva pelos consumidores de seus interesses.

Espera a Pro Teste estar contribuindo para o aperfeiçoamento do modelo da telefonia fixa local, nos termos dos arts. 4° e 5°, do Código de Defesa do Consumidor e arts. 2°, 8° e 5°, do Decreto 2.181/97, na qualidade de integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

Aguardando resposta aos pedidos acima expendidos, colocamo-nos à disposição para qualquer esclarecimento necessário.

Atenciosamente

Flávia Lefèvre Guimarães
OAB/SP 124.443
[1] . Direito Administrativo Brasileiro, 17ª ed., Editora Malheiros, São Paulo, 1992, p. 298.
[2] . Ob. Cit., pág. 300.
[3] . Curso de Direito Administrativo, Editora Saraiva, São Paulo, 2005, pág. 533.
[4] . Ob. Cit., págs. 59/60.
[5] . O Direito das Agências Reguladoras Independentes, Editora Dialética, São Paulo, 2002, pág. 38.