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EXCELENTISSIMO SENHOR DR. ROBERTO BRAGUIM
MUI DIGNO CONSELHEIRO RELATOR DO RECURSO OFERECIDO AO TC 3.471.04-21 DO TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO
TC 3.471.04-21
ÊNIO NORONHA RAFFIN, já qualificado nos autos da Representação em epígrafe, inconformado com a decisão proferida na 2.234.ª Sessão Ordinária do Tribunal de Contas do Município de São Paulo e publicada no D.O.E. em 02/12/2005, que NEGOU PROVIMENTO a seu Recurso, vem, respeitosamente, à presença de V.Ex.ª, opor
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
ao decisum, nos termos dos arts. 139 e 144 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal, pelas seguintes razões de fato e direito:
1. Preliminarmente, informa o Embargante desejar efeitos modificativos ao Julgado, onde serão apontadas omissões, contradições e obscuridades, para que seja este corrigido, quando da integração ao mesmo, do resultado da apreciação acurada de fatos e provas, o que deve levar a solução do procedimento em epígrafe, em sentido oposto ao encontrado no julgamento ora combatido, em que tais pontos foram marginalizados.
2. Em resumo dispôs o Acórdão que:
a) A irresignação do Representante (então Recorrente) apóia-se em alongadas razões, as quais foram, devidamente examinadas e resumidas no parecer de fls. 307/320 da lavra da Dra. Alessandra Garcia, que concluiu pelo conhecimento e improvimento do apelo, à mingua de argumentos novos que justificassem a emenda ou reforma do v. acórdão atacado;
b) Que o Recorrente questiona a correção do r. julgado proferido, fazendo críticas ao exame realizado por este Egrégio Plenário, entendendo que ele deveria se estender aos processos administrativos quer cuidaram dos projetos de implantação do Aterro sanitário, dos levantamentos topográficos e planimétricos e de pesquisa registrária e outros;
c) Que o Recorrente não apontou, objetivamente, qual o vicio do v. Acórdão proferido que demandasse sua correção, emenda ou reforma, tanto de caráter procedimental, como de julgamento, expresso na fórmula latina do “error in procedendo” e do “error in judicando”, limitando-se a fazer indagações vagas e dispersas, de diversas ordens, e referências a dispositivos da constituição e do arcabouço legislativo infraconstitucional, sem demonstrar, de forma clara e direta, sua aplicação ao caso concreto, como argutamente assinalou a ilustrada Assessoria Jurídica de Controle externo desta casa, no parecer de fls. 307/320;
d) Percebe-se, ainda, que toda suspeita, de possível dirigismo da licitação, louvada em presunções ou simples conjecturas e não de dados concretos, ficou afastada pelas próprias restrições do Edital, que veda a localização de aterros sanitários fora dos limites do Município de São Paulo e de permissibilidade de substituição da área selecionada na ocorrência de fato impeditivo de sua utilização, como foi, amplamente, revelado no vigoroso voto do Conselheiro Relator Edson Simões, respaldado nas conclusões dos órgãos técnicos deste Egrégio Sodalício, que fundamentou o v. acórdão bombardeado pelo recorrente (fl.212);
e) Mas é um problema (a escolha e seleção de aterros sanitários) que não poderá deixar de ser resolvido para não gerar o caos na limpeza pública do Município.
(todos os grifos pelo Embargante)
3. Inicialmente, a auxiliar esta Corte na análise dos presentes Embargos de Declaração, deve se requerer, nos termos do art.128 do RI desta Corte, a juntada dos seguintes documentos novos:
a) Cópias extraídas do Inquérito Civil 016/1993 do Ministério Público Estadual do Meio Ambiente de São Paulo (Doc.01);
b) Cópias extraídas do Inquérito Civil 067/2001 do Ministério Público Estadual do Meio Ambiente de São Paulo (Doc.02);
c) Cópias de Ofício da CETESB (Doc.03), de Folha de Informações da SEMPLA (Doc.04) e de Moções de Repúdio firmadas por 2 (dois) municípios contíguos ao Aterro previsto pela Concorrência 019/SSO/2003 em Perus/Anhanguera, o de Santana do Parnaíba e o de Cajamar (Docs.05/06);
d) Cópias extraídas de várias Ações Populares e de Ação Civil Pública promovida pelo MP da Cidadania de SP, em que a PMSP requereu a sua entrada no pólo ativo das ações e que, em alguns casos, também requereu a procedência da integralidade dos pedidos do Autor[1] (Doc.07);
e) Cópias extraídas da Medida Cautelar promovida pela Empresa HELENO & FONSECA Construtécnica contra a Concessionária Logística Ambiental de São Paulo – LOGA (Doc.08);
f) Cópia de carta enviada pela Concessionária Logística Ambiental de São Paulo – LOGA, aos moradores na região de Anhanguera, titulares de propriedades que foram licitadas e contratadas pela PMSP com a Concessionária (Doc.09);
g) Cópias de notícias dos Jornais paulistanos, que evidenciam as mais diversas irregularidades iniciadas pela concorrência 019/SSO/2003 e confirmadas pelos Contratos 026 e 027/SSO/2004, exatamente como houvera apontado o Embargante;
4. Anteriormente a discorrer sobre o mérito das informações contidas nos documentos a que se requer a juntada, há que se dizer que o Embargante esperava ter oferecido, em sede de Recurso, elementos suficientes para que este digno Tribunal de Contas pudesse melhor avaliar o Acórdão que proferira em 22/09/2004.
5. Até porque, desde a referida data, diversos dilemas da coleta de lixo em São Paulo chegaram a conhecimento público e estiveram estampados nos melhores jornais paulistanos, contradizendo literalmente a interpretação dada pelo Tribunal em sua 2.165ª SESSÃO ORDINÁRIA, quando julgou a Representação do Embargante, conjuntamente com a do cidadão Laércio Loureiro dos Santos (TC 3.253.04-50).
6. Diga-se que alguns eventos surpreendentes tiveram origem no próprio TCM, como as considerações e alertas feitas pelo próprio Conselheiro Edson Simões, na qualidade de Relator da matéria relativa à outorga da exploração de serviços divisíveis de limpeza urbana, mediante concessão – CONCORRÊNCIA número 19/SSO/03, que constam nas Atas 2.190 (Sessão de 16/02/2005) e 2.200 (Sessão de 20/04/2005) deste colendo Tribunal de Contas.
7. Em seu Recurso, o Embargante procurou apontar, com extrema clareza, as mais diversas irregularidades ocorridas no certame. Discorreu longamente sobre os fatos ilegais e sobre suas provas concretas, indicando a legislação pertinente[2] e diversos entendimentos doutrinários aplicáveis à espécie.
8. Na mesma ocasião, o Embargante civicamente alertou ao TCM sobre a necessidade do Tribunal buscar elementos nos Processos Administrativos que “supostamente” teriam embasado as escolhas discricionárias do Poder Público Municipal.
9. Chegou a fazer severas críticas ao julgado, indicando até a Teoria dos Jogos para que o Tribunal analisasse a quaestio, pois para o Embargante, sempre foi claro que as condutas e estruturas do certame teriam sido montadas de maneira exoticamente paradoxal e poliédrica, com evolução distinta no tempo, decorrente das escolhas futuras dos players, impossíveis de serem previstas a partir de apertada interpretação da letra fria do Edital, ainda mais em caso de análise pela estanque e pouco criativa lide brasileira.
10. Contudo, apesar de todos os elementos e alertas oferecidos pelo Embargante em sede de Recurso, o nobre TCM não se satisfez ou se convenceu, tendo preferido confiar na opinião de seus técnicos, que foi formada, infelizmente, apenas a partir de apressado e exíguo levantamento feito no passado. E o Tribunal, apesar de severamente avisado, não teve qualquer interesse em recomendar novas consultas técnicas a processos ou autoridades ou mesmo demandar por diligências ou perícias.
11. O resultado não poderia ser outro, a não ser um julgamento como o que ocorreu, que negou provimento ao Recurso do Embargante. Contudo, um julgamento que não se coaduna com fatos públicos e notórios, evidentes a partir dos documentos e provas ora juntadas, que demonstram que o decisum proferido padece de diversos vícios que merecem correção, como os de omissão, obscuridade e contradição.
12. Ressalte-se que não pode o Embargante, muito menos o erário da cidade de São Paulo continuar a padecer com a incorreção do julgado proferido. Afinal o Embargante, desde a sua Representação, fez a sua parte, como humilde cidadão que é, pois vem apontando, teimosamente e sem sucesso, as mais diversas irregularidades ao TCM, que jamais as entendeu e chegou a chamá-las de ‘presunções e conjecturas’.
13. A não ser cansativo, vejamos os principais vícios do decisum.
14. O decisum é omisso, pois deixou de enfrentar e discorrer sobre a ampla maioria das razões oferecidas pelo Recurso do Embargante. Ora, não basta que o decisum se recorra da menção à análise de técnicos, sem que tal análise integre a decisão. A lei brasileira não admite a falta de fundamentação legal e muito menos a de motivação.
15. Não consta do decisum qualquer menção às principais ilegalidades reclamadas pelo Recurso do Embargante ao TCM como a licitação de áreas privadas pelo poder público municipal[3], em evidente desrespeito ao que dispõe a Lei 8666/93, o Código Civil Brasileiro e até a Lei de Desapropriações.
16. Talvez deva ser feito breve exercício a explicar didadicamente a tese, a sua importância e a imprescindibilidade desta constar ou ser enfrentada pelo decisum. Vejamos.
17. A PMSP elegeu, de forma expressa, no Edital da Concorrência do Lixo 019/SSO/2003, uma “área específica” e um “formato determinado (serviços, obras e prazos obrigatórios)” (ANEXOS I, I.C., I.C.I.), para que fosse construído um novo Aterro Sanitário em São Paulo, pela Concessionária que viesse a vencer o certame da região Noroeste.
18. O Contrato de Concessão (que decorreu da licitação e estava previsto no Edital), em suas Cláusulas 8.2. (incisos III, V, VIII, XIV, XXI e XXII) e 8.5., prevê diversas obrigações da Concessionária a respeito, que não foram cumpridas e que talvez jamais o sejam, tanto por serem presumivelmente impossíveis, quanto pela subjetividade já de antemão anunciada pela seguinte Cláusula 8.6., reforçada por seus paradoxais e “conflitantes” ítens 8.6.1. e 8.6.2..
19. Ou seja, as cláusulas incentivam a CONFUSÃO, já que permitem à Concessionária a substituição da “área escolhida” por motivos de força maior (que já eram conhecidos desde então pela PMSP), ao mesmo tempo em que a Concessionária “garante ter analisado e declara concordar com a compatibilidade da área indicada”.
20. As disposições do Edital e do Contrato conflitam claramente com o art. 3.º da Lei 8666/93, que comanda a vinculação da licitação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, impossíveis na confusão em tela.
21. Caso se considere que a magnitude do investimento em tal aterro (que não ocorreu até hoje), foi o motivo preponderante que sempre alegou a PMSP para CONCEDER a coleta de lixo em São Paulo no formato então adotado (concessão bilionária, prazo de 20 anos prorrogáveis, em apenas 2 áreas), também restam claramente ofendidos os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da igualdade, previstos no mesmo art.3.º caput e em especial, em seu § 1o, I, já que o Edital e o “valor do investimento” obviamente impediram a ISONOMIA e restringiram a participação de competidores, especialmente dos que não poderiam dispor de tamanho fôlego financeiro. Fôlego que configuraria, à época, uma clara vantagem competitiva para as Empresas então concorrentes, que tivessem um “aterro pronto” capaz de receber o lixo de São Paulo e que permitisse que fossem contornados quaisquer dos “motivos de força maior” apontados.
22. Coincidentemente, somente existia um Consórcio com tal capacidade, exatamente o que se sagrou vencedor do certame na região Noroeste de SP.Os “motivos de força maior” previstos no Edital e no Contrato de Concessão eram por sua vez, no caso em tela, não somente previsíveis, mas obviamente prováveis, imorais e ilegais, pois a PMSP escolheu e indicou área em Perus que sobejamente sabia ser impossível que recebesse um aterro sanitário, pois está localizada em região de preservação ambiental que, ainda que não o fosse, também possui rígidas restrições urbanísticas.
23. Pasmem que a macro-zona de preservação ambiental em que a área se insere e as restrições urbanísticas mencionadas constam de legislação recente da própria PMSP, que é o Plano Diretor de São Paulo e o Plano Regional estratégico da Subprefeitura de Perus. Como poderia então, configurar “motivo de força maior”, uma escolha feita pela PMSP, que já era vedada previamente por sua própria legislação? Poderia a PMSP alegar desconhecer o Plano Diretor da cidade? Não é imoral?
24. Diga-se, ainda, que os comandos do Edital e do Contrato também não seguiram, obviamente, os ritos previstos no art. 7.º, I, II, III, §1.º, §2.º , I e §5.º da Lei 8.666/93 devendo ter aplicada toda a rigidez prevista em seu §6.º, pois a PMSP jamais chegou a concluir nem a etapa inicial da Concorrência, qual seja, um projeto básico que deveria conter obrigatoriamente as imprescindíveis licenças prévias, no mínimo do meio-ambiente e do urbanismo, para que somente então fosse feita a licitação. O que se sabe, diante dos fatos já postos, que seria impossível e não poderia também configurar motivo de força maior.
25. Afinal, qual autoridade poderia ser tão displicente e irresponsável, a ponto de autorizar, assinar ou permitir um acinte jurídico-administrativo de tal monta?Por fim, diante da Lei 8666/93, sepulta-se a Concorrência SSO/19/2003 e os Contratos dela originados, pelo que prevêem os seus arts. 54, § 1.º e 55 in totum, já que no caso em tela é impossível a clareza e precisão de Contratos com tantas subjetividades, com um objeto impossível e de preços relativos que não guardam qualquer consonância com a realidade ou a legalidade. Isto sem contar que os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, devem supletivamente se aplicar aos contratos administrativos, o que será debatido a seguir.
26. Diante do que dispõe a Lei 10.406/02, como pôde a PMSP licitar e contratar (dispor) para terceiros de propriedades privadas alheias? A Concessão de Coleta de Lixo de São Paulo se apropriou, de maneira ilegal e imoral, de bens particulares (art. 98 do NCC) na consecução de uma política pública discutível, com objeto ilícito e impossível, que não obedece à forma prescrita em lei (art. 104). O negócio jurídico praticado pela PMSP é, portanto, notadamente, carente de validade jurídica (Art. 108).
27. A PMSP, ao mesmo tempo, simplesmente ignorou os direitos reais protegidos pelos arts. 1225, 1228, §3.º, 1275 e 1420 do NCC e a própria “Teoria geral dos contratos”, esta última também ofendida pela consecução recente dos serviços previstos pelo Contrato Administrativo de Concessão, que é bilateral e requer obrigações de ambas as partes, como por exemplo, o da Concessionária realizar investimentos em tempo certo e previamente determinado, o que não pode ser transigido pela Administração Pública, dadas as formalidades legais exigidas para os atos administrativos.
28. Cabe mencionar ainda as novas disposições que trazem o NCC, no tocante a responsabilidade objetiva dos agentes públicos, que poderão, em razão de sua inércia ou negligência, ser condenados a indenizar pessoalmente a todos os atingidos, direta e indiretamente, pelo sofrimento vivido da expectativa da consecução ou não do nefasto aterro.
29. Apenas a partir do trecho exposto entre os ‘itens 16 e 28’, fica evidente que o decisum é omisso. E talvez seja omisso, por assim ter preferido o Tribunal, para que também não fosse contraditório ou obscuro. Afinal, as evidências são tão contundentemente ofensivas a lei, que não há como explicá-las, motivá-las ou fundamentá-las.
30. A rigor, talvez a omissão do julgado pretenda se lastrear em uma suposta discricionariedade absoluta, quase imperial, do poder público municipal. Apesar de não constar no decisum, talvez o TCM realmente entenda que o Poder Público possa, discricionariamente, licitar e contratar com terceiros, as propriedades privadas alheias. E que tal licitação, ainda que por 20 anos e bilionária, não deva ou precise de quaisquer estudos, análises ou aprovações prévias. E que a obra prevista pelo Edital, causa da Concessão, talvez também pudesse ser discricionariamente modificada, alterada ou movida para outro local. Os custos e preços também não seriam problema, afinal se o Poder Executivo já fez, ele deve estar certo.
31. Mas o absurdo é tão grande que analogicamente, é irresistível que se trace um paralelo a um novo paradigma, que está sendo estabelecido pelo TCM/SP.
32. Pergunta-se: Como é mesmo o nome daquela associação que invade áreas privadas para descobrir se estas servem? Aquela Associação que trabalha socialmente e depende muito do Poder Público? Que tem objetivos de cunho público, socialmente justificáveis, que são convenientemente tolerados, de maneira usual, pelo poder público? E que são até inseridas nas políticas públicas?
33. Responda-se: O MST – Movimento dos Trabalhadores sem Terra.
34. O exemplo adotado, embora pareça dramático, é plenamente cabível, especialmente para a ótica dos que têm suas propriedades invadidas ou inutilizadas administrativamente pelo Poder Público que não as indeniza. Qualquer um que for vítima de tal abuso, desejará mandar os criminosos imediatamente à punição (prisão) ou mudar de país! Até mesmo os dignos Conselheiros deste Tribunal.
35. Todos os fatos apresentados demonstram que o julgado proferido pelo TCM foi omisso, devendo ser corrigido. E muito mais, diante de suas contradições e obscuridades que conflitam com fatos e documentos de domínio público, o que não poderia ou deveria o TCM desconhecer.
36. No “item 2” destes Embargos foi requerida a juntada de vários documentos novos. Os documentos enterram a coerência do julgado. Vejamos.
37. As peças juntadas demonstram documentalmente as mais diversas ilegalidades perpetradas na Concorrência 019/SSO/2003 e reclamadas pelo Embargante ao TCM, tais como:
a) O lixo que deveria ficar em São Paulo já está indo para Caieiras, onde, segundo o TCM, seria impossível. Destaque-se que 70 % do lixo está indo para Caieiras, o que está muito longe de configurar uma pequena ou passageira emergência;
b) Que o novo aterro da região Noroeste de São Paulo, previsto pela Concorrência 019/SSO/2003, não detém, passados 14 meses da assinatura dos Contratos, nem mesmo os levantamentos topográficos básicos;
c) Que o novo aterro da região Noroeste de São Paulo é impossível[4] na região escolhida de Perus/Anhanguera, por suas características ambientais, urbanísticas e sócio-econômicas;
d) Que a PMSP está pagando[5] por serviços da Concessionária que não estão sendo executados (Aterro), já que a própria PMSP suspendeu os investimentos da mesma. Frise-se que os investimentos são contratualmente obrigatórios, foram preponderantes no formato adotado (o de Concessão) e são também formadores do preço adotado para o serviço;
e) Que a própria PMSP conhece e confirma que os seus Contratos de Concessão de Coleta de Lixo são viciados. Ainda assim, além de não revogá-los, vem pagando por eles.
f) Que a Concessionária LOGA (Região Noroeste de SP) contratou a operação do Aterro Bandeirantes, para a mesma empresa que já o operava anteriormente à Concessão, a Empresa HELENO & FONSECA e que, por acaso, integra também a Concessionária ECOURBIS (vencedora da Região Sudeste de São Paulo). O Edital 019/SSO/2003 não vetava que qualquer empresa membro de Consórcio concorrente, participasse em dois agrupamentos distintos? Qual o sentido de uma Concessão que paga mais para uma Empresa que, antes de ser sub-contratada, fazia o mesmo serviço, por muito menos?
g) Que o Contrato firmado entre a HELENO e a LOGA tem cunho confidencial e foi firmado, coincidentemente, apenas 5 dias após (11/10/2004) ter sido concedida a Concessão (06/10/2004). Confira-se que na data da assinatura do Contrato, já era mencionado que o lixo seria levado para Caieiras (sic).
h) Que a Concessionária LOGA ofereceu para a PMSP, para manter seu Contrato, um “desconto” de 15 %, equivalente a R$ 2 (dois) bilhões de reais. Como pode haver tal gordura numa licitação pública? Como poderia tal Concorrência ter selecionado a proposta mais vantajosa para a Administração? Há que ser lembrado: Melhor ressaltou o Conselheiro Edson Simões, em suas pertinentes observações e alertas contidas nas Atas 2190 e 2200 do TCM.
i) Que a Concessionária LOGA pretende adentrar as propriedades privadas, sem pagar por elas, para realizar, pelo tempo que se fizer necessário, os estudos básicos previstos no Contrato 027/SSO/2004, para “descobrir” se as áreas servem ou não para o Aterro. Ora, não houve a concordância expressa da Concessionária quanto à área escolhida quando firmou o Contrato, ou melhor, quando fez a sua oferta um ano antes? Como pode uma licitação bilionária não deter estudos básicos? Pela ótica dos proprietários de áreas, qual a diferença dos atos da Concessionária LOGA (em nome da PMSP – sic) dos atos ilegalmente perpetrados pelo MST?
38. Destaque-se que a maioria dos documentos que contém as informações acima, a que se requer a juntada, são de cunho público, constam de processos públicos e estão muito mais disponíveis ao TCM e a seus técnicos para consultas e diligências, do que para o Embargante, que lá não é parte ou tem funções de ofício, que justifiquem invocá-los.
39. Mas ainda assim, é o interessado Embargante que os colaciona. E ainda tenta, nesta Representação, convencer ao TCM das tantas razões que maculam seu julgado de omissões, obscuridades e contradições, impropriedades e falsas premissas, verdadeiras conjecturas, estas sim, diante de fatos e documentos, provas cabais.
40. Para não se alongar, requer este Embargante:
a) Que sejam recebidos e processados estes Embargos, para que sejam admitidos em caráter infringente, diante da demandatória correção do julgado proferido.
b) Que este Tribunal comande a imediata apuração dos fatos relacionados aos documentos ora juntados, até porque é evidente que o erário de São Paulo está sangrando impunemente a cada dia, o que está ocorrendo abertamente, apesar da competência e rigor do nobre TCM.
c) Que este Tribunal, em achando suficientes os documentos ora juntados, profira decisão suspendendo imediatamente os pagamentos dos contratos ilegais (especialmente o 027/SSO/2004), derivados da espúria licitação combatida por este Embargante, comandando concomitantemente, sob pena de responsabilização, que a PMSP revogue os seus atos e contratos administrativos que já admitiu como viciados, que realize nova licitação e mantenha emergencialmente os serviços de coleta e deposição de lixo, enquanto a cidade ainda tem capacidade de ter operado o quase extinto Aterro Bandeirantes.
d) Que este Tribunal não receba como críticas, os esforços da cidadania, pedindo-se desculpas pela eventual contundência, decorrente de natural indignação.
São Paulo, 15 de dezembro de 2005.
Termos em que
Pede e espera deferimento
ÊNIO NORONHA RAFFIN
MUI DIGNO CONSELHEIRO RELATOR DO RECURSO OFERECIDO AO TC 3.471.04-21 DO TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO
TC 3.471.04-21
ÊNIO NORONHA RAFFIN, já qualificado nos autos da Representação em epígrafe, inconformado com a decisão proferida na 2.234.ª Sessão Ordinária do Tribunal de Contas do Município de São Paulo e publicada no D.O.E. em 02/12/2005, que NEGOU PROVIMENTO a seu Recurso, vem, respeitosamente, à presença de V.Ex.ª, opor
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
ao decisum, nos termos dos arts. 139 e 144 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal, pelas seguintes razões de fato e direito:
1. Preliminarmente, informa o Embargante desejar efeitos modificativos ao Julgado, onde serão apontadas omissões, contradições e obscuridades, para que seja este corrigido, quando da integração ao mesmo, do resultado da apreciação acurada de fatos e provas, o que deve levar a solução do procedimento em epígrafe, em sentido oposto ao encontrado no julgamento ora combatido, em que tais pontos foram marginalizados.
2. Em resumo dispôs o Acórdão que:
a) A irresignação do Representante (então Recorrente) apóia-se em alongadas razões, as quais foram, devidamente examinadas e resumidas no parecer de fls. 307/320 da lavra da Dra. Alessandra Garcia, que concluiu pelo conhecimento e improvimento do apelo, à mingua de argumentos novos que justificassem a emenda ou reforma do v. acórdão atacado;
b) Que o Recorrente questiona a correção do r. julgado proferido, fazendo críticas ao exame realizado por este Egrégio Plenário, entendendo que ele deveria se estender aos processos administrativos quer cuidaram dos projetos de implantação do Aterro sanitário, dos levantamentos topográficos e planimétricos e de pesquisa registrária e outros;
c) Que o Recorrente não apontou, objetivamente, qual o vicio do v. Acórdão proferido que demandasse sua correção, emenda ou reforma, tanto de caráter procedimental, como de julgamento, expresso na fórmula latina do “error in procedendo” e do “error in judicando”, limitando-se a fazer indagações vagas e dispersas, de diversas ordens, e referências a dispositivos da constituição e do arcabouço legislativo infraconstitucional, sem demonstrar, de forma clara e direta, sua aplicação ao caso concreto, como argutamente assinalou a ilustrada Assessoria Jurídica de Controle externo desta casa, no parecer de fls. 307/320;
d) Percebe-se, ainda, que toda suspeita, de possível dirigismo da licitação, louvada em presunções ou simples conjecturas e não de dados concretos, ficou afastada pelas próprias restrições do Edital, que veda a localização de aterros sanitários fora dos limites do Município de São Paulo e de permissibilidade de substituição da área selecionada na ocorrência de fato impeditivo de sua utilização, como foi, amplamente, revelado no vigoroso voto do Conselheiro Relator Edson Simões, respaldado nas conclusões dos órgãos técnicos deste Egrégio Sodalício, que fundamentou o v. acórdão bombardeado pelo recorrente (fl.212);
e) Mas é um problema (a escolha e seleção de aterros sanitários) que não poderá deixar de ser resolvido para não gerar o caos na limpeza pública do Município.
(todos os grifos pelo Embargante)
3. Inicialmente, a auxiliar esta Corte na análise dos presentes Embargos de Declaração, deve se requerer, nos termos do art.128 do RI desta Corte, a juntada dos seguintes documentos novos:
a) Cópias extraídas do Inquérito Civil 016/1993 do Ministério Público Estadual do Meio Ambiente de São Paulo (Doc.01);
b) Cópias extraídas do Inquérito Civil 067/2001 do Ministério Público Estadual do Meio Ambiente de São Paulo (Doc.02);
c) Cópias de Ofício da CETESB (Doc.03), de Folha de Informações da SEMPLA (Doc.04) e de Moções de Repúdio firmadas por 2 (dois) municípios contíguos ao Aterro previsto pela Concorrência 019/SSO/2003 em Perus/Anhanguera, o de Santana do Parnaíba e o de Cajamar (Docs.05/06);
d) Cópias extraídas de várias Ações Populares e de Ação Civil Pública promovida pelo MP da Cidadania de SP, em que a PMSP requereu a sua entrada no pólo ativo das ações e que, em alguns casos, também requereu a procedência da integralidade dos pedidos do Autor[1] (Doc.07);
e) Cópias extraídas da Medida Cautelar promovida pela Empresa HELENO & FONSECA Construtécnica contra a Concessionária Logística Ambiental de São Paulo – LOGA (Doc.08);
f) Cópia de carta enviada pela Concessionária Logística Ambiental de São Paulo – LOGA, aos moradores na região de Anhanguera, titulares de propriedades que foram licitadas e contratadas pela PMSP com a Concessionária (Doc.09);
g) Cópias de notícias dos Jornais paulistanos, que evidenciam as mais diversas irregularidades iniciadas pela concorrência 019/SSO/2003 e confirmadas pelos Contratos 026 e 027/SSO/2004, exatamente como houvera apontado o Embargante;
4. Anteriormente a discorrer sobre o mérito das informações contidas nos documentos a que se requer a juntada, há que se dizer que o Embargante esperava ter oferecido, em sede de Recurso, elementos suficientes para que este digno Tribunal de Contas pudesse melhor avaliar o Acórdão que proferira em 22/09/2004.
5. Até porque, desde a referida data, diversos dilemas da coleta de lixo em São Paulo chegaram a conhecimento público e estiveram estampados nos melhores jornais paulistanos, contradizendo literalmente a interpretação dada pelo Tribunal em sua 2.165ª SESSÃO ORDINÁRIA, quando julgou a Representação do Embargante, conjuntamente com a do cidadão Laércio Loureiro dos Santos (TC 3.253.04-50).
6. Diga-se que alguns eventos surpreendentes tiveram origem no próprio TCM, como as considerações e alertas feitas pelo próprio Conselheiro Edson Simões, na qualidade de Relator da matéria relativa à outorga da exploração de serviços divisíveis de limpeza urbana, mediante concessão – CONCORRÊNCIA número 19/SSO/03, que constam nas Atas 2.190 (Sessão de 16/02/2005) e 2.200 (Sessão de 20/04/2005) deste colendo Tribunal de Contas.
7. Em seu Recurso, o Embargante procurou apontar, com extrema clareza, as mais diversas irregularidades ocorridas no certame. Discorreu longamente sobre os fatos ilegais e sobre suas provas concretas, indicando a legislação pertinente[2] e diversos entendimentos doutrinários aplicáveis à espécie.
8. Na mesma ocasião, o Embargante civicamente alertou ao TCM sobre a necessidade do Tribunal buscar elementos nos Processos Administrativos que “supostamente” teriam embasado as escolhas discricionárias do Poder Público Municipal.
9. Chegou a fazer severas críticas ao julgado, indicando até a Teoria dos Jogos para que o Tribunal analisasse a quaestio, pois para o Embargante, sempre foi claro que as condutas e estruturas do certame teriam sido montadas de maneira exoticamente paradoxal e poliédrica, com evolução distinta no tempo, decorrente das escolhas futuras dos players, impossíveis de serem previstas a partir de apertada interpretação da letra fria do Edital, ainda mais em caso de análise pela estanque e pouco criativa lide brasileira.
10. Contudo, apesar de todos os elementos e alertas oferecidos pelo Embargante em sede de Recurso, o nobre TCM não se satisfez ou se convenceu, tendo preferido confiar na opinião de seus técnicos, que foi formada, infelizmente, apenas a partir de apressado e exíguo levantamento feito no passado. E o Tribunal, apesar de severamente avisado, não teve qualquer interesse em recomendar novas consultas técnicas a processos ou autoridades ou mesmo demandar por diligências ou perícias.
11. O resultado não poderia ser outro, a não ser um julgamento como o que ocorreu, que negou provimento ao Recurso do Embargante. Contudo, um julgamento que não se coaduna com fatos públicos e notórios, evidentes a partir dos documentos e provas ora juntadas, que demonstram que o decisum proferido padece de diversos vícios que merecem correção, como os de omissão, obscuridade e contradição.
12. Ressalte-se que não pode o Embargante, muito menos o erário da cidade de São Paulo continuar a padecer com a incorreção do julgado proferido. Afinal o Embargante, desde a sua Representação, fez a sua parte, como humilde cidadão que é, pois vem apontando, teimosamente e sem sucesso, as mais diversas irregularidades ao TCM, que jamais as entendeu e chegou a chamá-las de ‘presunções e conjecturas’.
13. A não ser cansativo, vejamos os principais vícios do decisum.
14. O decisum é omisso, pois deixou de enfrentar e discorrer sobre a ampla maioria das razões oferecidas pelo Recurso do Embargante. Ora, não basta que o decisum se recorra da menção à análise de técnicos, sem que tal análise integre a decisão. A lei brasileira não admite a falta de fundamentação legal e muito menos a de motivação.
15. Não consta do decisum qualquer menção às principais ilegalidades reclamadas pelo Recurso do Embargante ao TCM como a licitação de áreas privadas pelo poder público municipal[3], em evidente desrespeito ao que dispõe a Lei 8666/93, o Código Civil Brasileiro e até a Lei de Desapropriações.
16. Talvez deva ser feito breve exercício a explicar didadicamente a tese, a sua importância e a imprescindibilidade desta constar ou ser enfrentada pelo decisum. Vejamos.
17. A PMSP elegeu, de forma expressa, no Edital da Concorrência do Lixo 019/SSO/2003, uma “área específica” e um “formato determinado (serviços, obras e prazos obrigatórios)” (ANEXOS I, I.C., I.C.I.), para que fosse construído um novo Aterro Sanitário em São Paulo, pela Concessionária que viesse a vencer o certame da região Noroeste.
18. O Contrato de Concessão (que decorreu da licitação e estava previsto no Edital), em suas Cláusulas 8.2. (incisos III, V, VIII, XIV, XXI e XXII) e 8.5., prevê diversas obrigações da Concessionária a respeito, que não foram cumpridas e que talvez jamais o sejam, tanto por serem presumivelmente impossíveis, quanto pela subjetividade já de antemão anunciada pela seguinte Cláusula 8.6., reforçada por seus paradoxais e “conflitantes” ítens 8.6.1. e 8.6.2..
19. Ou seja, as cláusulas incentivam a CONFUSÃO, já que permitem à Concessionária a substituição da “área escolhida” por motivos de força maior (que já eram conhecidos desde então pela PMSP), ao mesmo tempo em que a Concessionária “garante ter analisado e declara concordar com a compatibilidade da área indicada”.
20. As disposições do Edital e do Contrato conflitam claramente com o art. 3.º da Lei 8666/93, que comanda a vinculação da licitação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, impossíveis na confusão em tela.
21. Caso se considere que a magnitude do investimento em tal aterro (que não ocorreu até hoje), foi o motivo preponderante que sempre alegou a PMSP para CONCEDER a coleta de lixo em São Paulo no formato então adotado (concessão bilionária, prazo de 20 anos prorrogáveis, em apenas 2 áreas), também restam claramente ofendidos os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da igualdade, previstos no mesmo art.3.º caput e em especial, em seu § 1o, I, já que o Edital e o “valor do investimento” obviamente impediram a ISONOMIA e restringiram a participação de competidores, especialmente dos que não poderiam dispor de tamanho fôlego financeiro. Fôlego que configuraria, à época, uma clara vantagem competitiva para as Empresas então concorrentes, que tivessem um “aterro pronto” capaz de receber o lixo de São Paulo e que permitisse que fossem contornados quaisquer dos “motivos de força maior” apontados.
22. Coincidentemente, somente existia um Consórcio com tal capacidade, exatamente o que se sagrou vencedor do certame na região Noroeste de SP.Os “motivos de força maior” previstos no Edital e no Contrato de Concessão eram por sua vez, no caso em tela, não somente previsíveis, mas obviamente prováveis, imorais e ilegais, pois a PMSP escolheu e indicou área em Perus que sobejamente sabia ser impossível que recebesse um aterro sanitário, pois está localizada em região de preservação ambiental que, ainda que não o fosse, também possui rígidas restrições urbanísticas.
23. Pasmem que a macro-zona de preservação ambiental em que a área se insere e as restrições urbanísticas mencionadas constam de legislação recente da própria PMSP, que é o Plano Diretor de São Paulo e o Plano Regional estratégico da Subprefeitura de Perus. Como poderia então, configurar “motivo de força maior”, uma escolha feita pela PMSP, que já era vedada previamente por sua própria legislação? Poderia a PMSP alegar desconhecer o Plano Diretor da cidade? Não é imoral?
24. Diga-se, ainda, que os comandos do Edital e do Contrato também não seguiram, obviamente, os ritos previstos no art. 7.º, I, II, III, §1.º, §2.º , I e §5.º da Lei 8.666/93 devendo ter aplicada toda a rigidez prevista em seu §6.º, pois a PMSP jamais chegou a concluir nem a etapa inicial da Concorrência, qual seja, um projeto básico que deveria conter obrigatoriamente as imprescindíveis licenças prévias, no mínimo do meio-ambiente e do urbanismo, para que somente então fosse feita a licitação. O que se sabe, diante dos fatos já postos, que seria impossível e não poderia também configurar motivo de força maior.
25. Afinal, qual autoridade poderia ser tão displicente e irresponsável, a ponto de autorizar, assinar ou permitir um acinte jurídico-administrativo de tal monta?Por fim, diante da Lei 8666/93, sepulta-se a Concorrência SSO/19/2003 e os Contratos dela originados, pelo que prevêem os seus arts. 54, § 1.º e 55 in totum, já que no caso em tela é impossível a clareza e precisão de Contratos com tantas subjetividades, com um objeto impossível e de preços relativos que não guardam qualquer consonância com a realidade ou a legalidade. Isto sem contar que os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, devem supletivamente se aplicar aos contratos administrativos, o que será debatido a seguir.
26. Diante do que dispõe a Lei 10.406/02, como pôde a PMSP licitar e contratar (dispor) para terceiros de propriedades privadas alheias? A Concessão de Coleta de Lixo de São Paulo se apropriou, de maneira ilegal e imoral, de bens particulares (art. 98 do NCC) na consecução de uma política pública discutível, com objeto ilícito e impossível, que não obedece à forma prescrita em lei (art. 104). O negócio jurídico praticado pela PMSP é, portanto, notadamente, carente de validade jurídica (Art. 108).
27. A PMSP, ao mesmo tempo, simplesmente ignorou os direitos reais protegidos pelos arts. 1225, 1228, §3.º, 1275 e 1420 do NCC e a própria “Teoria geral dos contratos”, esta última também ofendida pela consecução recente dos serviços previstos pelo Contrato Administrativo de Concessão, que é bilateral e requer obrigações de ambas as partes, como por exemplo, o da Concessionária realizar investimentos em tempo certo e previamente determinado, o que não pode ser transigido pela Administração Pública, dadas as formalidades legais exigidas para os atos administrativos.
28. Cabe mencionar ainda as novas disposições que trazem o NCC, no tocante a responsabilidade objetiva dos agentes públicos, que poderão, em razão de sua inércia ou negligência, ser condenados a indenizar pessoalmente a todos os atingidos, direta e indiretamente, pelo sofrimento vivido da expectativa da consecução ou não do nefasto aterro.
29. Apenas a partir do trecho exposto entre os ‘itens 16 e 28’, fica evidente que o decisum é omisso. E talvez seja omisso, por assim ter preferido o Tribunal, para que também não fosse contraditório ou obscuro. Afinal, as evidências são tão contundentemente ofensivas a lei, que não há como explicá-las, motivá-las ou fundamentá-las.
30. A rigor, talvez a omissão do julgado pretenda se lastrear em uma suposta discricionariedade absoluta, quase imperial, do poder público municipal. Apesar de não constar no decisum, talvez o TCM realmente entenda que o Poder Público possa, discricionariamente, licitar e contratar com terceiros, as propriedades privadas alheias. E que tal licitação, ainda que por 20 anos e bilionária, não deva ou precise de quaisquer estudos, análises ou aprovações prévias. E que a obra prevista pelo Edital, causa da Concessão, talvez também pudesse ser discricionariamente modificada, alterada ou movida para outro local. Os custos e preços também não seriam problema, afinal se o Poder Executivo já fez, ele deve estar certo.
31. Mas o absurdo é tão grande que analogicamente, é irresistível que se trace um paralelo a um novo paradigma, que está sendo estabelecido pelo TCM/SP.
32. Pergunta-se: Como é mesmo o nome daquela associação que invade áreas privadas para descobrir se estas servem? Aquela Associação que trabalha socialmente e depende muito do Poder Público? Que tem objetivos de cunho público, socialmente justificáveis, que são convenientemente tolerados, de maneira usual, pelo poder público? E que são até inseridas nas políticas públicas?
33. Responda-se: O MST – Movimento dos Trabalhadores sem Terra.
34. O exemplo adotado, embora pareça dramático, é plenamente cabível, especialmente para a ótica dos que têm suas propriedades invadidas ou inutilizadas administrativamente pelo Poder Público que não as indeniza. Qualquer um que for vítima de tal abuso, desejará mandar os criminosos imediatamente à punição (prisão) ou mudar de país! Até mesmo os dignos Conselheiros deste Tribunal.
35. Todos os fatos apresentados demonstram que o julgado proferido pelo TCM foi omisso, devendo ser corrigido. E muito mais, diante de suas contradições e obscuridades que conflitam com fatos e documentos de domínio público, o que não poderia ou deveria o TCM desconhecer.
36. No “item 2” destes Embargos foi requerida a juntada de vários documentos novos. Os documentos enterram a coerência do julgado. Vejamos.
37. As peças juntadas demonstram documentalmente as mais diversas ilegalidades perpetradas na Concorrência 019/SSO/2003 e reclamadas pelo Embargante ao TCM, tais como:
a) O lixo que deveria ficar em São Paulo já está indo para Caieiras, onde, segundo o TCM, seria impossível. Destaque-se que 70 % do lixo está indo para Caieiras, o que está muito longe de configurar uma pequena ou passageira emergência;
b) Que o novo aterro da região Noroeste de São Paulo, previsto pela Concorrência 019/SSO/2003, não detém, passados 14 meses da assinatura dos Contratos, nem mesmo os levantamentos topográficos básicos;
c) Que o novo aterro da região Noroeste de São Paulo é impossível[4] na região escolhida de Perus/Anhanguera, por suas características ambientais, urbanísticas e sócio-econômicas;
d) Que a PMSP está pagando[5] por serviços da Concessionária que não estão sendo executados (Aterro), já que a própria PMSP suspendeu os investimentos da mesma. Frise-se que os investimentos são contratualmente obrigatórios, foram preponderantes no formato adotado (o de Concessão) e são também formadores do preço adotado para o serviço;
e) Que a própria PMSP conhece e confirma que os seus Contratos de Concessão de Coleta de Lixo são viciados. Ainda assim, além de não revogá-los, vem pagando por eles.
f) Que a Concessionária LOGA (Região Noroeste de SP) contratou a operação do Aterro Bandeirantes, para a mesma empresa que já o operava anteriormente à Concessão, a Empresa HELENO & FONSECA e que, por acaso, integra também a Concessionária ECOURBIS (vencedora da Região Sudeste de São Paulo). O Edital 019/SSO/2003 não vetava que qualquer empresa membro de Consórcio concorrente, participasse em dois agrupamentos distintos? Qual o sentido de uma Concessão que paga mais para uma Empresa que, antes de ser sub-contratada, fazia o mesmo serviço, por muito menos?
g) Que o Contrato firmado entre a HELENO e a LOGA tem cunho confidencial e foi firmado, coincidentemente, apenas 5 dias após (11/10/2004) ter sido concedida a Concessão (06/10/2004). Confira-se que na data da assinatura do Contrato, já era mencionado que o lixo seria levado para Caieiras (sic).
h) Que a Concessionária LOGA ofereceu para a PMSP, para manter seu Contrato, um “desconto” de 15 %, equivalente a R$ 2 (dois) bilhões de reais. Como pode haver tal gordura numa licitação pública? Como poderia tal Concorrência ter selecionado a proposta mais vantajosa para a Administração? Há que ser lembrado: Melhor ressaltou o Conselheiro Edson Simões, em suas pertinentes observações e alertas contidas nas Atas 2190 e 2200 do TCM.
i) Que a Concessionária LOGA pretende adentrar as propriedades privadas, sem pagar por elas, para realizar, pelo tempo que se fizer necessário, os estudos básicos previstos no Contrato 027/SSO/2004, para “descobrir” se as áreas servem ou não para o Aterro. Ora, não houve a concordância expressa da Concessionária quanto à área escolhida quando firmou o Contrato, ou melhor, quando fez a sua oferta um ano antes? Como pode uma licitação bilionária não deter estudos básicos? Pela ótica dos proprietários de áreas, qual a diferença dos atos da Concessionária LOGA (em nome da PMSP – sic) dos atos ilegalmente perpetrados pelo MST?
38. Destaque-se que a maioria dos documentos que contém as informações acima, a que se requer a juntada, são de cunho público, constam de processos públicos e estão muito mais disponíveis ao TCM e a seus técnicos para consultas e diligências, do que para o Embargante, que lá não é parte ou tem funções de ofício, que justifiquem invocá-los.
39. Mas ainda assim, é o interessado Embargante que os colaciona. E ainda tenta, nesta Representação, convencer ao TCM das tantas razões que maculam seu julgado de omissões, obscuridades e contradições, impropriedades e falsas premissas, verdadeiras conjecturas, estas sim, diante de fatos e documentos, provas cabais.
40. Para não se alongar, requer este Embargante:
a) Que sejam recebidos e processados estes Embargos, para que sejam admitidos em caráter infringente, diante da demandatória correção do julgado proferido.
b) Que este Tribunal comande a imediata apuração dos fatos relacionados aos documentos ora juntados, até porque é evidente que o erário de São Paulo está sangrando impunemente a cada dia, o que está ocorrendo abertamente, apesar da competência e rigor do nobre TCM.
c) Que este Tribunal, em achando suficientes os documentos ora juntados, profira decisão suspendendo imediatamente os pagamentos dos contratos ilegais (especialmente o 027/SSO/2004), derivados da espúria licitação combatida por este Embargante, comandando concomitantemente, sob pena de responsabilização, que a PMSP revogue os seus atos e contratos administrativos que já admitiu como viciados, que realize nova licitação e mantenha emergencialmente os serviços de coleta e deposição de lixo, enquanto a cidade ainda tem capacidade de ter operado o quase extinto Aterro Bandeirantes.
d) Que este Tribunal não receba como críticas, os esforços da cidadania, pedindo-se desculpas pela eventual contundência, decorrente de natural indignação.
São Paulo, 15 de dezembro de 2005.
Termos em que
Pede e espera deferimento
ÊNIO NORONHA RAFFIN
[1] Vide Ação Popular n.º 053.04.024745-0 – ingressada em 20/09/2004 – 6ª. Vara da Fazenda Pública, que tem por autor Reinaldo Leite. Na referida ação, cujas razões e pedidos são muito parecidos com os que o Embargante trouxe ao TCM nesta Representação (TC 3.471.04-21), a PMSP não somente requereu a inversão de pólo passivo para ativo, mas também requereu a procedência da integralidade dos pedidos do Autor Popular.
[2] CF, art. 5.º, incisos XXIV, XXXIII, XXXIV, e art. 37, à LC 101/2000 (LRF), assim como às Leis 8.666/93 (licitações e contratos da Administração Pública), 8.987/95 (regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos), 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente), 10.257/01 (Estatuto da Cidade), 8.884/94 (prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica), 9.784/99 (processo administrativo federal), 8.429/92 (improbidade administrativa), 10.406/02 (Código Civil brasileiro), no Decreto Lei 3.365/41 (desapropriação), nas Resoluções CONAMA (autorizações do meio ambiente) e nas Leis Municipais 13.430/02 (Plano Diretor de São Paulo) e 13.850/04 (Plano Regional Estratégico da Subprefeitura de Perus – Quadro 4b do Livro I).
[3] Destaque-se que desde a propositura de seu Recurso, a PMSP já contratou a Concessionária LOGA (Contrato 027/SSO/2004)em 06/10/2004 e fez publicar o Decreto 45.660, o que ocorreu em 28/12/2004, no apagar das luzes da gestão anterior.
[4] Em poucos meses, São Paulo não terá onde colocar o seu lixo, pois foi comandada pela licitação a instalação de um aterro impossível. (embora o TCM não tenha desejado examinar os processos administrativos)
[5] Os pagamentos relativos aos Contratos de Concessão de Lixo (026 e 027/SSO/2004) são sigilosos e não constam em lugar algum. Não são informados por quem os paga (LIMPURB), nem tampouco pela Secretaria de Finanças que os autoriza (Tesouro municipal). São contratos em que a transparência e as determinações da LRF são mera ficção. Somente no Brasil, é admitido e tolerado o sigilo em contrato público (proibido por lei), com pagamento público a Concessionária de serviço público. Ou seja, tudo é público, com exceção da quase má--fé das autoridades responsáveis, que estão permitindo uma imoral e ilegal falta de transparência, apesar do que prevê a CF, a LRF e até as Leis Municipais que comandam a divulgação de dados de lixo na Internet (lei mun. 13.226/01) e garantem a proteção e defesa do usuário do serviço público do município de São Paulo (lei mun. 14.029/05). Não é imoral? Ou será também comum e aceitável tal conduta em nosso Município? Seria a falta de transparência um novo paradigma?
