CRÔNICA: UMA VALSA PARA JOSÉ SERRA, NUMA FESTA DA DEMOCRACIA

É indiscutível a beleza da valsa, uma dança em compasso ternário (v.Houaiss), constituída por uma série de melodias entremeadas, com introdução e coda. Em movimentos extremante harmônicos, o romântico par de dançarinos parece flutuar em meio aos acordes. A beleza da valsa é de tal forma significativa, que é possível elegê-la como paradigma para quaisquer situações onde se pretenda demonstrar o valor da harmonia, em respeito à melodia. Uma relação de sensibilidade, como deveria se dar entre os políticos e a democracia, entre os alcaides e seus cidadãos, exatamente o que se espera na administração do patrimônio público da cidade de São Paulo, onde a “Cidadania” foi recentemente retirada para uma “valsa”, pelo prefeito José Serra, o seu par atual.
Depois de uma série de olhares receosos, mas cativada por nobres palavras e encantada pelos corajosos discursos de um Cavalheiro, convenceu-se a Cidadania de São Paulo, que José Serra seria alguém finalmente capaz de dirigir-lhe os passos e promover um verdadeiro espetáculo de dança para a platéia, não pisando em seus pés, já exauridos por seus inábeis pares anteriores.
E nesta dança, já existem diversos acordes retinindo e ressoando.
A cruel Lei de Responsabilidade Fiscal, que bruscamente interrompe a melodia, os precatórios que obrigam os dançarinos a repetir insistentemente os movimentos giratórios e a concorrência do lixo, que já testa a habilidade do par José Serra, em demonstrar na prática, a valentia estampada em seus discursos. Mas a dança continua ...
Extremamente interessada, encontra-se na platéia, vigilante, a dona do festim, a Democracia brasileira, que recentemente foi convidada para a valsa pelo Prefeito José Serra e não aceitou o seu convite, preferindo adotar por par, na ocasião e desde então, o insistente Lula, que humildemente a acompanha com fidalguia, ainda que nas velhas canções.
Mas a música toca e José Serra precisa demonstrar a seu novel par, a Cidadania, a criatividade de seus passos e a coragem de enfrentar qualquer acorde, ainda que abrupto ou inédito. E que talvez, uma má escolha, tenha feito a Democracia brasileira. Em meio a um salão repleto de cadeiras, esquiva-se, então, José Serra de seus obstáculos, levando em seus braços, por piruetas e com extrema concentração, a que espera ser somente sua, o seu par, a Cidadania. E a dança ainda prossegue ...
Até que então, em meio aos antigos políticos que servem a platéia, supervisionados pelos “bacanas dos gabinetes”, grita abruptamente, de maneira ensurdecedora, interrompendo a música, a Democracia brasileira: “Quero dançar a valsa composta para minha dileta filha, a participação popular. A valsa que mais prezo, a do povo, pelo povo e para o povo. Desejo, momentaneamente, que José Serra seja meu par. Lula que aguarde por apenas uma canção, a do plebiscito.”
Em nobre atitude, levanta-se o hábil compositor e maestro Fábio Konder Comparato, acompanhado por dois violinistas, os vereadores Paulo Teixeira e Soninha, que abrem singelamente a melodia, initulada como PL 151/05, prontamente seguida pela maioria da Orquestra da Câmara Municipal de São Paulo.
Calados, revoltam-se os músicos do PSDB, que interrompem a canção, dizendo não a terem ensaiado e que a Democracia não poderá acompanhar José Serra em tão profusa melodia, como a do plebiscito, onde seria impossível que se mantivesse harmonia, já que precedida pelo grito histérico da Democracia.
Num grande impasse, fica em silêncio sepulcral o salão, assim como o cavalheiro José Serra, que está com a Cidadania, a observá-lo, receosa, em seus braços.
Uma decisão de novo compasso deverá ser tomada, um desafio a um grande dançarino, como se entende José Serra. Poderá se negar a dançar com a Democracia? Será igual aos tantos políticos que servem a platéia e aos “bacanas dos gabinetes”, que não ousam arriscar passos abertos? Conseguirá José Serra dançar sem os bumbos do PSDB?
Retoma-se então, timidamente, como fundo musical, a valsa do plebiscito, tocada apenas pelos violinos. Adentram o salão os demais convidados da Democracia, as Associações, as Ongs, o querido primo, o Parquet, destacando-se dentre estes, os gêmeos conhecidos como Orçamentos participativos, todos a observar e aguardar pela decisão do agora petrificado José Serra.
Infelizmente esta emocionante história pára aqui, já que até o momento, ainda não houve o seu final.
Ainda aguarda a Cidadania que seu par José Serra decida, se enfrentará ou não, como grande dançarino que pretende ser, a valsa do plebiscito, ainda mais tendo por par a exuberante Democracia.
Somente a José Serra cabe tomar a decisão e sancionar, ou vetar, a lei do plebiscito, uma valsa escolhida pela Democracia.
Uma escolha difícil: arriscar dançar corajosamente, com a nobreza de um estadista, ou desculpar-se a todos, já que não pretende mais dançar, ao contrário, prefere confraternizar-se e jantar com os políticos antigos e os bacanas dos gabinetes, seus diletos admiradores e protetores.
Talvez a Democracia e seus familiares, que a tudo assistem, devam estar pensando: Oh, que impasse, que pena. A valsa do plebiscito é tão bela! Será que José Serra terá coragem, com a mesma altivez, de retirar futuramente, para dançar, a Democracia brasileira? Se nem ao menos arrisca dançar uma canção, a do plebiscito, mereceria José Serra, doravante, o respeito da Democracia ? Será que o seu ritmo é o que assusta e paralisa José Serra?
Todos aguardam pelo epílogo desta história, aguardando pela coragem e iniciativa do Cavalheiro José Serra.
E Lula, de longe, atento, também observa, e aguarda ...

Antonio Luís Guimarães de Álvares Otero
cidadão brasileiro e paulistano, consumidor, advogado

OS DEMÔNIOS DA CONCORRÊNCIA NO BRASIL

O instituto da defesa da concorrência vem recebendo atenção cada vez maior pelo mundo afora, tanto em razão do grande poder atual das empresas modernas, quanto em função da necessidade de diminuição do Estado que, paradoxalmente, em seu movimento rumo ao neoliberalismo, pretende ter todos os seus auspícios, sem quaisquer de seus resquícios. Não poderia ser diferente no Brasil, onde existe um implemento do interesse na defesa da concorrência, enquanto oferecedora de mercados equilibrados e saudáveis, de comum interesse a consumidores e empresas, ou seja, do próprio Estado, em seu papel institucional e constitucional de defesa da livre concorrência. Uma abordagem correta da Concorrência, em sua origem, evita os mais graves problemas difusos e coletivos das relações de consumo, possuindo óbvia repercussão nos contratos firmados e capacidades das partes.
Em razão da crescente necessidade de atualização, encontra-se na Casa Civil um anteprojeto de lei que modifica substancialmente a atual legislação concorrencial brasileira, que é a Lei 8884/94. Segundo o Governo, elaborador da minuta, pretende-se dar maior eficácia ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), diminuindo seus prazos, concentrando-se em condutas empresariais e facilitando a fiscalização e punição de cartéis. Ao mesmo tempo, pretende o Governo apaziguar a opinião pública, especialmente de alguns setores nacionais desgostosos com o Sistema, que insistentemente reclamam de sua demora, de sua incongruência e da ausência de sua independência, principalmente a política.
Não sem razão, urge a necessidade de mudanças, para que casos tão variados não venham a retirar a credibilidade do SBDC. Da atualmente mais famosa pendenga privada no CADE, o caso Nestlé/Garoto, à mais custosa e difamada concorrência pública brasileira (a do lixo em São Paulo), tem sido o SBDC severamente combatido, tanto por Congressistas, quanto pela Sociedade e até pela próprias empresas e profissionais atuantes nas hostes da concorrência.
O anteprojeto do Governo chega, portanto, em boa hora, enquanto ainda é possível que se preserve o avanço já conquistado.
Embora o projeto possa trazer grandes avanços, deve a sociedade e os setores produtivos nacionais atentar para alguns demônios que tramitam juntamente com as boas intenções do Governo. Vejamos:
Primeiro - A ausência de verba para fazer.
A dotação atual de recursos para o CADE/SDE/MJ é ridícula, o que sempre prejudicou a eficiência do Sistema, que por não possuir recursos, não tem quadros e jamais poderia ser, portanto, eficiente. Quem garantirá, portanto, os recursos para um novo Sistema, já que historicamente os fatos demonstram um contínuo descaso orçamentário ? Não é demais lembrar que a lei atual, a 8.884, previa já no ano de 1.994, o envio ao Congresso de projeto de lei que regulamentasse o quadro de pessoal da autarquia CADE num prazo de 60 (sessenta) dias, sendo que passados mais de 10 anos da promulgação da lei, nada ocorreu.
A nova economia institucional (NEI) há muito já vem alertando para a necessidade de instituições sólidas e bem organizadas, para que os interesses por ela perseguidos possam ser de fato alcançados. Por óbvio, uma instituição, sem contar sequer com um quadro de pessoal definido, não está em condições de exercer o seu papel.
Segundo - As disposições fazendárias ocultas no bojo do anteprojeto.
Ao mesmo tempo em que pretende o Governo coibir a prática de cartéis, deixa à SEAE/MF a exclusividade da análise de estruturas em setores regulados. O que significa deixar ao Ministério da Fazenda o arbítrio legal do destino dos mercados, em áreas supostamente nevrálgicas à “integralidade econômica nacional”, que são exatamente as que o Governo possui a maioria de seus interesses, especialmente os tributários. Exemplifique-se: Para assegurar o implemento e a garantia de arrecadação, deverão restar incentivados os grandes Consórcios monopolistas que, sócios ou associados do Governo, terminam por conseguir condições e vantagens muito superiores às das empresas comuns nacionais e à capacidade dos consumidores de produtos e serviços (vide a telefonia fixa e suas assinaturas básicas e as estradas e seus pedágios).
Neste passo, as licitações públicas, as concorrências e até as novas PPPs ficarão blindadas à análise do CADE, sob a sumária prerrogativa de serem objeto de políticas públicas.
Ou seja, gasolina, gás, estradas, transportes, eletricidade, lixo, telefonia, comunicações, água e todos os tipos de obras públicas, ao invés de serem premiadas pela excelência de gestão, transparência contratual e eficiência no trato da coisa pública, receberão um “selo antipovo”, consistente na blindagem de seus contratos e na garantia e aval governamental de seu cumprimento, desde que paguem seus gordos impostos ou sejam objeto de qualquer outro interesse governamental pouco claro.
Aliás, não poderá jamais ser esquecido que o Ministério da Fazenda foi um dos grandes responsáveis pela MP 232, onde se pode medir a coerência e transparência das políticas públicas do atual governo, encabrestado por sua contumaz ineficiência de gestão e desmentidor até do que disse, escreveu e assinou por 25 anos.
É fundamental que o instituto da livre concorrência, constitucionalmente protegido, seja respeitado e incessantemente buscado pelas políticas públicas, não havendo qualquer razão para blindar relações jurídicas, somente por serem oriundas de “vontade governamental”, de pura conotação política e arrecadatória, totalmente destoante da agenda da população eleitora, despida de legalidade e comprovação empírica. Não há qualquer razão, portanto, para que se crie um círculo de imunidades aos "amigos do rei", associados de suas derramas. O mercado brasileiro sem dúvida ficaria grato com a diminuição de monopólios e oligopólios legais, que já prejudicaram demais as empresas e consumidores nacionais.
Terceiro - As disposições políticas que poderão continuar contaminando a defesa da Concorrência no Brasil.
Além do já exposto, a minuta da reforma preserva o mesmo gargalo que hoje existe no Sistema. Caberá ao futuro Diretor Geral do CADE um poder quase divino de receber demandas e dentre elas escolher a que lhe interessa ou não. Burocraticamente, a minuta também prevê diversos ritos processuais - a serem escolhidos pelo Diretor (!) – quando deveria trocar todos por um só, o do processo administrativo comum, sem fórmulas complicadas e, ao mesmo tempo, obediente a prazos, acompanhados do direito de defesa, da transparência e da necessária coerência e fundamentação legal.
Tudo o que não existe dentro da gaveta do político.
Também existe no anteprojeto um excesso de zelo quanto à confidencialidade das informações processuais, o que continua retirando a transparência de negócios que deveriam ter sua lisura avaliada pelo próprio mercado e seus investidores, assim como ocorre nos países mais evoluídos.
É importante que regras claras, que privilegiem os princípios da impessoalidade e da publicidade (hoje transparência), sejam de fato aplicadas aos procedimentos administrativos do novo CADE e que toda demanda da cidadania mereça ao menos uma resposta fundamentada e tempestiva do Sistema, sem discriminações ou filtros, regra esta básica do Estado Democrático de Direito.
Para fazer frente ao nebuloso, polêmico e concentrado Sistema bancário nacional, o anteprojeto nada acrescenta, talvez em razão de existir um outro projeto independente que divide entre o Banco Central e o CADE as competências para a análise na aprovação das “estruturas” bancárias. Politicamente, portanto, deverão continuar “blindadas” as “condutas” dos Bancos, apesar de tanto custarem à nação e de terem propiciado alguns dos mais recentes e bilionários escândalos brasileiros.
Não existe também no anteprojeto qualquer mecanismo que garanta a efetividade e eficácia do que prevê nossa Constituição Federal, em seu esquecido art. 49, incisos V e X, que tratam da fiscalização e controle dos atos do Poder Executivo, pelo Congresso Nacional, perdendo-se uma grande oportunidade para a colocação de freios ao Governo, na área do direito da concorrência.
Quarto – O papel fundamental do Ministério Público na defesa da Concorrência brasileira, que ninguém ousa implementar.
Embora não exista no anteprojeto qualquer modificação prevista no tocante à atuação do Ministério Público Federal, esta é imprescindível, para que não se diminua o parquet a mero ouvinte ou acostume-se este a ser coadjuvante da agenda de governo, completamente distinta da população e incompatível com sua função de custos legis. Deveriam ser acrescentados ao anteprojeto, portanto, definições mais claras do papel e funções do MPF junto ao CADE, para que lá não percam, a Sociedade e a legalidade, a sua mais pura e isenta representação.
Para que realmente exista defesa da concorrência no Brasil é incontornável que tal valor seja finalmente entendido e materialmente defendido, com total independência pelo parquet, em seu caráter social difuso e coletivo originário, o que o coloca no vértice de todas questões concorrenciais brasileiras e não apenas nas que parecerem compatíveis com as políticas públicas, que nem sempre são legais. Não deveria poder o MPF, também, abdicar de suas funções por menoridades processuais, que terminam por aniquilar o direito material, a legalidade e os direitos da sociedade. Ainda mais na esfera do direito da concorrência, onde as “lides”, como construídas no Processo Civil brasileiro, são absolutamente ineficazes para enfrentar a poliedria de estratégias e cenários empresarias, que logística e atuarialmente as controlam.
Um exemplo da necessidade de reforma da Lei 8884/94 e da correção de distorções, para que não se repitam ou se sedimentem.
Um claro exemplo da necessidade corrente de reforma do SBDC reside num caso prático já mencionado, que em seu poliédrico absurdo, merece didática transcrição: A recente “concorrência do lixo em São Paulo” e a análise de seus elementos, pelo SBDC (CADE/SDE/DPDE).
Apesar de massivas evidências de ilegalidades, apontadas pelo MPE/SP, pelo GAERCO/Ribeirão Preto, pela PFN, pelo MPF/DF/CADE, pela OAB/SP, pelo TCM/SP e até pela própria Prefeitura de São Paulo, constantes de pelo menos 5 Ações Populares, 2 Ações Civis Públicas, 1 Execução de sentença condenatória de improbidade administrativa, 1 Parecer e meia dúzia de Representações ao TCM/SP e à SDE/MJ e ao CADE, tudo constante de milhares de páginas de investigação promovida pelas autoridades e fartamente noticiada por centenas de matérias jornalísticas, até este momento o SBDC, o responsável de ofício pela defesa da concorrência no Brasil, passado quase um ano da primeira denúncia/representação, nem ao menos abriu um Processo Administrativo, ou até mesmo uma Averiguação Preliminar, para realizar a sua função administrativa. Ao contrário, continuam dizendo as Autoridades “NÃO HAVER INDÍCIOS”, e por assim dizer, sumariamente entendem que devam suas evasivas bastar à sociedade.
Ressalte-se que o exemplo ora adotado é emblemático de sérias idiossincrasias atualíssimas do SBDC, já que reúne, ao mesmo tempo, aspectos negativos de “estruturas” e “condutas”, cujos vícios, apesar de terem sido regiamente apontados e combatidos, ainda repousa em alguma gaveta. O paradigma escolhido também reúne um “suposto” interesse do Estado, (que pode se dar até num mercado específico como o do lixo), que termina por “blindar” suas políticas públicas monopolistas, fundamentadas apenas pela extrapolação arbitrária da discricionariedade estatal, que termina por carecer de qualquer base legal ou demonstração empírica. O que concomitantemente prejudica sobremaneira as empresas, que não podem nem ao menos se candidatar, por décadas, a dividir de maneira competitiva, os serviços e lucros do mercado de lixo em São Paulo. E para coroar o exemplo, na ponta final estão os consumidores e administrados da cidade de São Paulo, que receberam como "prêmio extra" uma nova taxa a pagar, para fazer frente a um negócio concorrencialmente lamentável. Tudo para privilegiar grandes consórcios com prazos, preços e extensão geográfica incompatíveis com qualquer princípio concorrencial, mas, repita-se, de suposto interesse “público”. Resta apenas saber de quem.
Paradoxalmente, o CADE aprovou recentemente em Processo autônomo, que correu "em apartado", um Ato de Concentração das Empresas que “venceram” a Concorrência do lixo em São Paulo - as mesmas das denúncias/representações - sem quaisquer restrições.
É acaciano que perderam os Conselheiros do CADE uma grande oportunidade de dar ao Estado brasileiro um paradigma concorrencial de primeira qualidade. Perderam a chance de negar o ato e também de dar ao Brasil, a São Paulo e ao moderno direito da Concorrência um entendimento tão específico e impecável como o que segue: “o prazo de 240 (duzentos e quarenta) meses, estimado para o Contrato de Concessão é elevado. Sob o aspecto antitruste, para que se observe uma maior competitividade no mercado relevante definido, urge que o poder concedente celebre contratos com menor durabilidade e de menor extensão geográfica. Deste modo, é necessária a sugestão à Prefeitura do Município de São Paulo de adequação de seus Contratos de Concessão em vigência, bem como os que vierem a ser celebrados, à menor duração e extensão geográficas possíveis, estimulando, portanto, a configuração de um mercado mais competitivo e pulverizado”.
Com um entendimento de tal valia e coragem administrativa, estariam propiciadas algumas inovadoras e saudáveis decorrências legais: o respeito ao pacto federativo e a obrigação do estado em se curvar aos ditames concorrenciais, o que no caso típico, resultaria numa economia de bilhões para a cidade de São Paulo e que talvez até implicasse na condenação do certame e na conseqüente nulidade dos contratos firmados. Embora seja esta a opinião democrática e particular do autor, sempre crítico e vigilante, a ausência da tomada de consciência sintomática pelo CADE, em suas decisões, de clareza solar no exemplo adotado, desperta profundas dúvidas sobre a atual coerência e eficácia do sistema. É natural, portanto, que outras situações similares, inclusive na esfera privada, despertem a ira e a indignação de empresas atingidas pelas decisões do CADE, por terem sido “politicamente influenciadas” ou “covardemente postergadas”. O que se chama, no futebol, de “tapetão”! E que ninguém gosta, a não ser o dono do tapete.
E mais, costuma-se dizer que nos países democráticos de primeiro mundo “o telefone não toca”. No Brasil, deveria ser é retirado do gancho! Talvez a atual reforma que se pretende no SBDC, seja um grande momento para afastar até a possibilidade da influência política em seus processos e em suas decisões. A política somente pode ir até a manufatura final da lei, não podendo coexistir na sua aplicação. Isto é o que dará a segurança jurídica ao Sistema, aos mercados e aos consumidores. Se assim for, até a Nestlé, a Braskem, a Schincariol, todo o setor agropecuário nacional, etc... poderiam ter seus executivos dormindo em paz, resignados por terem finalmente obtido a sua segurança jurídica no Tribunal Administrativo, não precisando provar, de forma quase compulsória ou obrigatória, seus pleitos junto ao Poder Judiciário.
Conclusão.
Espera-se que os atores e os espectadores do Direito da Concorrência no Brasil não se permitam míopes ou deixem, de maneira inercial, que se apresente um surpreendente show de demônios num teatro de sombras para o progresso concorrencial brasileiro. Considere a sociedade brasileira que após a abertura das cortinas, não se costuma devolver os ingressos.
Enfim, as anotações feitas pelo Autor pretendem o debate democrático, desnudando algumas intenções de Governo, que entende como camufladas e apontando falhas que precisam ser corrigidas, não pretendendo se ater ao formalismo do texto do anteprojeto de lei ou academicamente enfrentá-lo. Nem são estas todas as suas notas, mas são por hora suficientes, em que a reforma do SBDC ainda não existe formalmente no mundo jurídico nacional, sendo mero anteprojeto oficioso. Embora as novas e velhas distorções do SBDC apontadas neste artigo pareçam óbvias, o Governo brasileiro costumeiramente se esquece de obviedades e da vontade de seus eleitores, assim como vimos na edição da MP 232. Nunca é demais lembrá-lo. Especialmente, caso deseje o Brasil ter concorrência de verdade e não a continuação de uma brincadeira de concorrência entre poucos amigos. Para isto é necessário que se conheça e se afastem alguns demônios, que rondam a boa vontade de nosso governo, num show em que nós somos os que escolhemos a peça e pagamos pelos ingressos. O céu não pode esperar.

Antonio Luís Guimarães de Álvares Otero (OTERO)
cidadão brasileiro, consumidor, advogado

OS BANCOS E O JUDICIÁRIO NUM TRISTE FIM DE SEMANA PARA A SOCIEDADE.

Em recente evento intitulado "O Papel do Sistema Financeiro no Desenvolvimento Nacional", realizado pela FEBRABAN, da data de 31/03 (5.f.) a 02/04 (Sábado), no sofisticado Hotel Transamérica da Ilha de Comandatuba, reuniu-se a alta direção das Instituições Financeiras no país (Bradesco, Itaú, Unibanco, Nossa Caixa, Caixa Econômica Federal, BankBonton, Santander, Pactual, Safra, HSBC Bank, ABN Amro Real, Banco do Brasil, Citibank, JP Morgan) com integrantes da cúpula de nosso Poder Judiciário (Magistrados do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais), dentre estes, os Presidentes do STF e do STJ.
Segundo a FEBRABAN o objetivo do encontro foi o de apresentar aos nobres representantes do Poder Judiciário os pontos mais relevantes da discussão do sistema financeiro nacional, como a necessidade de um marco jurídico apropriado para o setor, o acesso ao crédito e a expansão da rede bancária.
Tais informações são oriundas da própria FEBRABAN, no “saite” que hospeda na Internet. Algumas outras notícias foram publicadas apenas em jornais de cunho econômico de grande circulação.
Embora não conste na Internet e não tenha sido divulgado pela mídia, estava sendo verbalmente informado pela FEBRABAN, ao ser consultada sobre inscrições para o evento, que o Seminário seria “fechado” e que seu custo seria da ordem de R$55.000,00 por pessoa, daí que somente banqueiros estariam presentes. E era omitida a presença de membros do Poder Judiciário.
Pois bem. Estes são os fatos. Dado o caráter especialíssimo do evento, boas perguntas são melhores que quaisquer respostas, diante das respectivas competências envolvidas e do atual momento nacional.
Portanto, pergunta-se:
1) O que estariam fazendo os nobres representantes da cúpula de nosso Poder Judiciário em tal evento, em dias úteis e até a véspera de um domingo? Aliás, quais seriam tais representantes?
2) A qual título estariam Ministros e desembargadores, em tal evento? Como magistrados, como administradores do Poder Judiciário, como professores palestrantes, como seres políticos, como ouvintes convidados ou como simples turistas?
3) Com custeio de quem ?
4) Com quais interesses?
5) Estariam presentes a tal evento, quaisquer representantes da Sociedade Civil, tais como as Associações Civis de Defesa ou dos Ministérios Públicos? Em caso negativo, por que não?
6) Quem poderá fornecer a agenda do evento, a sua lista de presença, as notas taquigráficas e a contabilidade dos gastos e pagamentos?
7) Por que haveria a necessidade de banqueiros discutir marcos regulatórios do SFN com Magistrados, que possuem competência exclusiva para julgar, jamais para legislar?
8) Em razão da patente proximidade dos Magistrados com os Bancos, poderiam os primeiros, caso presentes ao evento, julgar casos em que os últimos são partes?
9) E como se faria no caso de ADIns, como a da CONSIF contra a constitucionalidade do CDC? Teríamos algum Ministro impedido?
10) Seriam estes os exemplos sociais e administrativos a serem seguidos pelos Magistrados de 1.ª Instância?
Ainda que não tenha havido qualquer “maldade” no Seminário realizado, fica difícil acreditar no mérito das lides que hoje tramitam em nossos Tribunais.
Até porque, todos os dias, retratam os Jornais os resultados pífios que vêm sendo colhidos por nossa sociedade, quando tem que enfrentar no Poder Judiciário as poderosas corporações brasileiras, exatamente o caso dos bancos (spreads extorsivos e contratos abusivos), das empresas de telefonia (assinatura básica), das concessionárias de serviços públicos em geral e até das companhias de cigarro, que até hoje, pasmem, ainda não perderam um só processo judicial de indenização no Brasil. Até parece que fumar faz bem!
O encontro de Magistrados e Banqueiros, num evento “fechado” de nítido interesse destes últimos, macula a imagem de nossos Tribunais, ofende a independência e a imparcialidade da Justiça e coloca em risco nossa segurança jurídica.
Sejamos sinceros, não há como se admitir jantares entre Juízes e as partes contrárias. Sem contar que encontros velados para antagônicos são plúmbeos, situam-se em zonas cinzentas da lei e do comportamento humano.
Assim sendo, independentemente da cobertura prestada pela mídia ou da apuração da existência de eventuais ilícitos pelas autoridades, o Seminário banqueiro foi um episódio lamentável, triste para a Sociedade brasileira, sendo irrelevantes o seu mérito ou intenções, ainda que nobres.
Mas, num Brasil calado, tanto por ignorância, quanto por conveniência, será que alguém mais pensa de tal maneira?

Antonio Luís Guimarães de Álvares Otero
cidadão brasileiro, consumidor, advogado

UMA SUGESTÃO CRIATIVA PARA SÃO PAULO E O ESTADO BRASILEIRO.

Não há dúvida que a cidade de São Paulo passa por sérias dificuldades, tanto financeiras, quanto administrativas. Ainda que muitos problemas sejam conseqüentes ao próprio gigantismo da megalópole e de erros ou abusos de gestões anteriores, tal abordagem termina por ser conveniente e parcial, tanto por relevar o progresso, que também existiu neste ínterim, quanto por nada melhorar ou acrescentar à situação presente.
Frise-se que o grande divisor de águas para o administrador público brasileiro foi a Lei Complementar 101 (LRF), que data de 2.000, ou seja, faz apenas 05 anos que se iniciou a implantação de normas de finanças públicas, voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal. Uma lei de rigor implacável, que subitamente impôs toda a maldade de um orçamento aos miseráveis municípios brasileiros, que já haviam se acostumado a conviver de acordo com as conveniências políticas de seus governantes. O fiel respeito à LC 101/2000 tornou-se repentinamente, para o administrador público moderno, a primeira e mais importante regra de administração. De tal forma relevante e incontornável, que termina por sufocar o empreendedorismo e capacidade do Governante.
Exatamente o que ocorre em São Paulo, cujas dívidas pretéritas, em meio a um turbilhão de problemas atuais, que demandam soluções imediatas, podem resultar num engessamento empreendedor da administração do Prefeito José Serra.
Em tal sentido, ao invés de culpar o passado por dívidas e irresponsabilidades, tarefa do Tribunal de Contas e do Ministério Público, muito melhor seria que avaliasse a nova gestão do Município de São Paulo a utilização de novos mecanismos que, aliás, abundam em vários diplomas legais recentes, até agora ainda não descobertos pela nova equipe de Governo, apesar de tão óbvios e relevantes.
O Estatuto das Cidades (Lei 10.157/01) e o Novo Código Civil (Lei 10.406/02), regulamentam, respectivamente, em seus artigos 21 a 23 e 1.369 a 1.377, o “Direito de Superfície”, um grande Instrumento a possibilitar um desdobramento do direito real de propriedade, separando-se a utilização do subsolo do aproveitamento da superfície, permitindo uma utilização dupla da propriedade, o que pode significar menores custos para sua aquisição/desapropriação ou utilização concomitante para dois usos distintos.
De piscinões a parques, de conjuntos habitacionais a estacionamentos, de shopping-centers a escolas, é possível a utilização do “direito de superfície” de alguma maneira, até mesmo pelo Poder Público. A montagem inteligente de operações imobiliárias, que desmembrem o direito real de propriedade, pode até dar destino rentável aos terrenos da PMSP concedidos no passado, por décadas, a título gratuito.
Ainda que seja necessária a elaboração de leis específicas, e que sejam observadas as regras de Direito administrativo, com pouca criatividade podemos vislumbrar o município de São Paulo dar, em curto espaço de tempo, uma melhor utilização a seus espaços e gastar menos com suas desapropriações, que poderiam até se tornar habitualmente amigáveis, por resultarem de interesse comum.
Ao mesmo tempo e no mesmo caso, podemos, com um pouco mais de criatividade, vislumbrar a união do interesse público com o respeito e a utilização do direito privado, possível pela aplicação do que dispõe a Lei 11.079/04, que instituiu a parceria público-privada (PPP) no âmbito da administração pública.
Lembremo-nos que conceitualmente não existe propriedade sub-aproveitada, mas tão somente aquela que, por restrições legais ou de mercado, não encontra um denominador comum que a viabilize. Com a inteligente utilização do “direito de superfície”, podem ficar superadas por um lado, as restrições legais e de outro, respeitados os direitos de propriedade. Uma solução moderna que equilibra, num mesmo espaço, o interesse público e suas exíguas capacidades, através da viabilização concomitante de um projeto empresarial, que pode até dar suporte ao primeiro. Uma solução moderna de mercado, dentro da lei.
Também deveria ser utilizado o instituto do “direito de superfície”, como alternativa viável a ser considerada no cômputo da elaboração das Concessões (Lei 8.987/95) e das Concorrências Públicas (Lei 8.666/93), diplomas retorcidos e contorcidos atualmente por interesses privados de grandes Empresas ou Consórcios, que terminam por valorizar absurdamente os seus investimentos, em contraste com a urgência e carência patente do Estado.
E por falar em consórcios, devem ser avisadas as autoridades engessadas do Município de São Paulo que também existe a possibilidade do Direito de Superfície ser considerado na montagem de Consórcios públicos, criados pela recente Lei 11.107/05.
Mas ainda não é só. Existe um novo Plano Diretor na Cidade de São Paulo, que trouxe modernas estratégias e vantagens para o Poder Público Municipal (como os CEPACs e as transferências e outorgas onerosas de potencial construtivo), que também poderia considerar, dentre suas opções, a inserção e utilização do novel “direito de superfície”.
Poucas sugestões, a partir de um só tema, o “direito de superfície”, que tanto podem auxiliar a cidade de São Paulo. Não se pretendeu aqui exaurir uma matéria complexa, sujeita até a possibilidade e vontade política. Nem tampouco solucionar questões incidentais e percalços legais, sem dúvida existentes, quando de sua utilização pelo poder público, mas tão somente apontar um caminho viável, existente e palpável, para o progresso da cidade, que pode sem dúvida, ocorrer concomitante ao respeito à LRF. Uma proposta tão agradável que pode facilitar substancialmente qualquer negociação entre o Poder Público Municipal, as Construtoras, as Concessionárias e os usuários ou titulares de bens particulares ou públicos.
Não se sintam mal os poucos criativos, pois a ortodoxia neoliberal tem por hábito estrangular qualquer criatividade, especialmente a desenvolvimentista. E os problemas de São Paulo assemelham-se aos de diversos outros municípios e estados brasileiros, também sufocados pela ausência de recursos, pela LRF e, pelo pior, pela ausência de preparo e criatividade empresarial do administrador público brasileiro.

O Brasil, de tantas riquezas e talentos, precisa de desenvolvimento, que somente se fará possível se o estado encontrar maneiras de ser menor e, ao mesmo tempo, mais eficiente. A proposta de plena utilização pelo Estado, do “direito de superfície”, vai de encontro a tal objetivo e inova dentro das possibilidades atuais. É uma pena que seja, ainda, apenas uma idéia. Mas é grátis. Utilizá-la cabe somente aos interessados.

Antonio Luís Guimarães de Álvares Otero (OTERO)
cidadão brasileiro, consumidor, advogado

OS INCONFIDENTES E SUAS MEDALHAS

Foi histórica a comemoração da data de Tiradentes, em recente solenidade promovida pelo Governo de Minas Gerais. No dia da Inconfidência, em que deveriam ser comemorados o patriotismo, a coragem e a soberania nacional, foram agraciados com medalhas os mais diversos componentes e simpatizantes do “establishment”, inclusive entusiastas da MP 232 e ávidos defensores do atual arrocho brasileiro.
Em verdadeiro espetáculo da hipocrisia, até o Ministro da Fazenda - Antonio Palocci, esteve presente para receber condecoração e ovações, quando em verdade mereceria é ovos por suas “políticas públicas confiscatórias”.
Infelizmente, espetáculos como este demonstram porque o povo brasileiro difere do equatoriano, do chileno, do argentino e do venezuelano, assim como jamais poderá se assemelhar ao francês, ao espanhol ou até mesmo ao americano.
Talvez seja um problema endêmico do bovino estômago brasileiro, que não se enjoa com qualquer capim, desde que divida a mesa com o açougueiro.
Talvez seja o retrato de um “momento da reconstrução nacional”, em que todas as nossas autoridades pretendem se reunir num mesmo lado, para fechar o orçamento de nossos credores, até de nossa dignidade.
O problema é que nesta nossa pseudodemocracia, do outro lado está apenas quem paga a conta do festim, ou seja, a sociedade e os setores produtivos nacionais. Como nossos Inconfidentes já partiram e seus exemplos parecem ter restado apenas para a outorga de condecorações da Corte, é inevitável o manjar popular de migalhas. E que se farte o povo!

Artigo concluído em 25/04/2005.

NOSSA CÂMARA DOS DEPUTADOS NO BANCO DOS RÉUS

Este artigo reflete a opinião de seus autores, talvez igual a de outros milhões de brasileiros e semelhante à da ampla maioria dos advogados, especialmente em seu mérito. Quanto ao direito, pode ser que muitos discordem no todo ou em parte, já que da criação de teses e respectivos debates surgem as mais diversas interpretações, as quais somente poderão ser avaliadas como corretas ou não pelos nossos Tribunais Superiores.
Para tanto, é preciso que as elásticas razões expostas neste artigo sejam submetidas ao Poder Judiciário, o que já está sendo feito neste exato momento, em sede de Ação Civil Pública.
Especificamente neste ponto, entendem os articulistas, reside a grande qualidade e distinção das teses esposadas neste artigo. Não a sua correção ou certeza absoluta, mas a sua efetiva submissão ao Poder Judiciário, que deverá se pronunciar, ineditamente, em matéria de fundo político, que envolve a lisura dos membros do Poder Legislativo nacional, enquanto no exercício de suas atividades parlamentares.
O que difere substancialmente do que sempre ocorreu.
Embora todos os brasileiros reclamem da atividade legislativa federal, por seu casuísmo, e dos parlamentares, por sua incongruência democrática, jamais a sociedade brasileira procurou seus direitos cidadãos, coletivos e difusos, por ACP, no Poder Judiciário, contra a Câmara dos Deputados. Com exceção de casos isolados de conduta individual de parlamentares, regiamente noticiados pela imprensa, nossa sociedade sempre se resignou, de maneira quase bovina. Talvez tenham mudado os tempos ou chegado a hora de dizer “basta”. Ou melhor, fazer com que baste.
Em tal sentido, sentem estes advogados articulistas a suave sensação do cumprimento de seu dever cívico, ao “ABRIR AS PORTEIRAS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS PARA A CIDADANIA”.
Muito mais importante do que as teses aqui defendidas estarem certas, é propiciar à sociedade brasileira o conhecimento de sua possibilidade de ser, fazer, agir e exercer plenamente sua cidadania. DE SABER QUE UNIDA, É VERDADEIRA INFANTARIA.
Aos argumentos.
O atual momento político nacional é de austeridade.
O povo brasileiro, já há muitos anos, vem sofrendo, toda a sorte de arrochos, em decorrência das normas que inseriram o país num quadro de responsabilidade fiscal, tendo sido forçado a abdicar, por força de lei, de inúmeras vantagens e facilidades que detinha, inclusive de direitos fundamentais regrados pela CF, promulgada em 1.988.
É indiscutível que todos os brasileiros gostariam de ter melhores condições de trabalho, ganhar mais, viver e se aposentar melhor. Gostariam também de poder contar com um Estado que lhes oferecesse, ao menos, saúde, educação e segurança de qualidade, que é o mínimo possível, diante do que vem se sacrificando nossa sociedade. Para isto, é necessário que o estado gaste menos, o que é imprescindível que aconteça em cada um de seus poderes. Isto se chama austeridade, que vem adjetivando, igualmente, a vida atual do povo brasileiro. Diga-se, de passagem, que pelo discurso de “austeridade, igualdade e respeito ao povo” é que a grande maioria dos Parlamentares, recebe seus votos e chega ao poder.
Nossa Constituição Federal inspira a austeridade, já que prestigia os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, ampliados, ainda, por outros diplomas legais, tais como a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), a Lei 9.784/99 (que trata dos Atos Administrativos federais) e a Lei 8.429/92 (Lei de improbidade administrativa).
Contudo, em absoluto contrário senso, a Mesa da Câmara dos Deputados, vergonhosamente, “de uma só canetada”, intentou dar ares de legitimidade à imoralidade, sob a forma de um ATO ADMINISTRATIVO, o de n.º 56, que a partir de sua publicação, acresceu em 25% (vinte e cinco por cento) o valor da verba destinada aos Gabinetes Parlamentares, que deverá custar anualmente ao erário, 103 milhões de reais extras.
Como qualquer acadêmico de direito sabe, a Administração só pode fazer o que está autorizada por lei. Note-se que, entre um cafezinho e outro, no meio da tarde, meia dúzia de parlamentares resolveu aumentar seus próprios subsídios. SEM LEI, SEM ORÇAMENTO, SEM TRANSPARÊNCIA, SEM MORALIDADE, SEM RESPEITO PELA COISA PÚBLICA, SEM QUALQUER ISONOMIA COM O QUE OFERECEM AO POVO, QUE OS ELEGEU.
Os mais elementares princípios da administração pública foram violentados pelo ATO n.º 56, em verdadeiro estupro ao erário e ao bom senso, à moralidade, à impessoalidade, à transparência administrativa e à eqüidade.
O que não pode ser admitido, jamais, num Estado Democrático de Direito.
O ATO 56, ainda que disponha sobre verba de gabinete, macula a lei e os princípios de direito, tanto direta, quanto indiretamente, tangenciando o crime, por seu interesse diretamente pessoal, desproporcional e não razoável com as regras aplicadas pelo parlamento, ao povo brasileiro, não podendo persistir numa análise mais acurada, ainda mais num país que pretende integrar o primeiro mundo.
É tarefa, portanto, do Poder Judiciário declarar nulo e ineficaz o ATO 56, por não ser LEI, sendo apenas um ATO e por ser um ATO oriundo da Administração, um ATO ADMINISTRATIVO, que deve obedecer não apenas às regras abertas ou programáticas de nossa Constituição Federal, mas também às normas específicas da Lei 9.784/99 e da LRF, sob pena das sanções da Lei 8.429/92.
Considerando o histórico do parlamento brasileiro, é provável que a história se repita, sendo que o ATO 56 poderá ser o primeiro de vários outros atos ilegais da recém-eleita Mesa da Câmara dos Deputados, caso não aja o nosso Poder Judiciário com extremo rigor, a coibir a safra de ilegalidades, maquiada pelos hábeis parlamentares. A não provocação ou a inércia do Poder Judiciário poderá implicar em uma aprovação tácita a uma cascata de atos ilegais, que poderá chegar a custar bilhões ao ano, pelo país afora. É uma evidente imoralidade.
Nossa Constituição Federal, em seu art. 37, consagra o princípio da legalidade, sendo que o ATO 56, da Mesa da Câmara dos Deputados, não é LEI e não respeita, portanto, o princípio da legalidade, especialmente em razão de que qualquer ato da Administração Pública só possa ser realizado por meio de lei e não de mera Resolução ou Ato Administrativo, sobretudo quando a decisão implica em gastos para a União, tanto diretos quanto indiretos.
Como é de conhecimento dos operadores do direito, ao contrário do que ocorre na administração particular, ao administrador público não é permitido fazer tudo o que não está proibido, mas apenas o que a lei autoriza. O que não está permitido, está vedado.
Ínsitos ao princípio da legalidade, dentre outros, estão os princípios da finalidade e indisponibilidade dos interesses públicos. A finalidade pública é o bem jurídico buscado pelo ato e o administrador público tem dever jurídico de alcançá-la, sob pena de configurar-se o abuso de poder, que ocorre sempre que o Administrador Público não consegue conter sua discricionariedade, dentro dos limites da lei.
De maneira alguma os princípios de direito ou as finalidades do Poder Legislativo – tais como fiscalizar o Poder Executivo e produzir leis - foram buscadas com a edição do ATO 56. Data venia, a cômoda interpretação adotada pela Mesa da Câmara, leva ao absurdo de concluir-se que basta que a administração pública entenda ser desnecessária a Lei, para que faça o que bem entender com o dinheiro público. Tal conduta configura uma evidente imoralidade.
É de clareza solar que não se enquadra no conceito de "moralidade", a possibilidade de exercício de atividade com fins particulares por parlamentares. Qualquer do povo, sendo desnecessários quaisquer rudimentos de conhecimento jurídico, está apto a reconhecer que a verba de gabinete não se enquadra no conceito de moralidade, inclusive por se afastar da transparência e do conseqüente controle e fiscalização dos gastos públicos.
E o princípio da moralidade guarda estreita relação com o princípio da razoabilidade, ficando patente a absoluta incongruência entre os motivos e o ato emanado.
Afinal, que motivo lícito poderia fundamentar a existência de verba sem previsão legal e sem a necessidade de prestação de contas? Ainda mais no Brasil de hoje, em que todos são obrigados a viver sob a égide de um rígido orçamento e os funcionários públicos acabaram de receber míseros 0,1 % de aumento !
Cabe dizer que ainda recentemente, em 16/12/2004, já houvera se pronunciado o STF, sobre a ILEGALIDADE da voracidade parlamentar em pretender aumentar por Resolução os seus próprios vencimentos. O que ocorreu na MC/ADI 3.369-7, proposta pelo Procurador Geral da República, em desfavor das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado.
Coibido, pronta e recentemente, o aumento ilegal dos Parlamentares, pelo STF, a Mesa da Câmara dos Deputados voltou à carga e maquiou parte do referido aumento no ATO 56, sob a forma de subsídio direto, que é a verba de gabinete.
A maquiagem é tão óbvia que o próprio ATO 56 menciona, em seu art. 2.º, ... “legislação vigente”... e não explicita qual seria ela. Aliás, nem poderia fazê-lo pois a suposta legislação vigente também não é lei! São outros ATOS da MESA (sic), o 72 /1997, o 63/2001 e o 03/2003, atos também ilegais, incompatíveis com a austeridade necessária a nosso país!
O ATO 56, em seu “caput”, também menciona: “a Mesa da Câmara dos Deputados, no uso de suas atribuições, RESOLVE:”. Embora possua a Mesa da Câmara algumas atribuições, inclusive a de “resolver”, dentre estas não se encontra a de proferir ATO que deveria se revestir da forma legal.
E não se pode admitir ato administrativo que não esteja previamente autorizado em lei. Deve a administração, inclusive a Câmara dos Deputados, agir “SECUNDUM LEGEM” e não “contra legem” ou “extra legem”.
Destaque-se também que os poderes da Mesa da Câmara são oriundos do Regimento Interno da Casa, que também não é LEI, mas mera RESOLUÇÃO, a Resolução 17/1989, que não pode dar o poder à Mesa, de administrativamente, suprir matéria que deva passar pelos ritos legais.
Ironicamente, prevê o art. 15 do RI da Câmara dos Deputados, o privilégio do princípio da legalidade e em seu bojo, o comando ao resguardo do conceito do Poder Legislativo, perante a Nação, o que não está ocorrendo em absoluto, como demonstram as abundantes notícias publicadas, diariamente, nos melhores periódicos.
E mais. Considerando-se a necessidade da rigidez com a coisa pública, materializada com a positivação de diversos princípios de direito em nossa legislação, após a Resolução 17/1989, tais como a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), a Lei 9.784/99 (que trata dos ATOS ADMINISTRATIVOS federais) e a Lei 8.429/92 (Lei de improbidade administrativa), é uma obviedade que a Mesa da Câmara não possui poderes para legislar, ainda mais em matéria que implica em aumento de despesas para o erário.
E é indiscutível que o aumento de despesas do erário, deva ser matéria de LEI, consoante o que dispõe a CF e confirma o STF: “Em tema de remuneração dos Deputados e Senadores, que são servidores públicos, estabelece a Constituição Federal Brasileira o princípio da reserva de lei, ou melhor, lei específica, como dispõe a CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII.”
E o que dizer do desrespeito ao princípio da impessoalidade, patente no ATO 56? Ainda que se considere a competência exclusiva do Congresso Nacional prevista no art. 49, da CF, é uma obviedade que a Mesa da Câmara está agindo em benefício pessoal de seus membros, em absoluta desproporcionalidade com o que oferece à sociedade brasileira, como por exemplo, aos trabalhadores que percebem salário mínimo mensal.
Também não pode ser esquecido o nepotismo existente na Câmara dos Deputados que, segundo o Jornal Folha de São Paulo, existem 96 maridos e esposas contratados, sem concurso público, nos gabinetes dos cônjuges, nos órgãos da mesa, nas lideranças partidárias e até mesmo nos gabinetes dos confrades. Ainda que não se enfrente neste artigo o tema do nepotismo, é acaciano que o aumento das verbas de gabinete terminará por privilegiar as “estruturas” dos Deputados, que diretamente estarão beneficiando a si próprios, em óbvia ofensa ao princípio da impessoalidade.
Os fatos narrados, além de configurar séria afronta à CF Federal e aos mais diversos princípios de direito, também podem, em tese, consubstanciar-se até em notório despeito à Lei de Improbidade Administrativa, razão pela qual deve a Procuradoria da República, tomar sua providências de estilo, tais como a tipificação correta da conduta dos membros da Mesa da Câmara, se no art. 9.º, ou nos arts. 10.º ou 11.º da Lei 8429/92.
Mas ainda não é só. O ATO 56, eivado de ilegalidades, deveria ainda seguir os ritos prenunciados pela LRF (LC 101/2000), que modificou no país, a partir do ano 2000, a responsabilidade do administrador público com o erário.
A Lei Complementar 101/2000, posterior e, obviamente, hierarquicamente superior ao ATO 56 e ao pífio Regimento Interno da Câmara dos Deputados (RES. 17/1989), estabelece o comportamento dos entes públicos no tocante à gestão do dinheiro público, em cada uma das esferas da Administração Pública, normatizando definições e limites, para que se faça possível a transparência, o controle e a fiscalização. Em tal sentido, não há como prevalecer o ATO 56, quando analisado em confronto com o que dispõe a LRF, especialmente em seus arts. 1.º, 15 e seguintes, 21 e 48.
E também, como já mencionado, o ATO 56, por não ser lei, é mero ato, e por ser oriundo da administração, é ato administrativo. E se é ato administrativo, deve se submeter obrigatoriamente à lei 9784/99, que regulamenta o que a Administração Pública Federal pode fazer ou não !
Enfim, em resumo, o ato 56 não é lei, mas mero ato, que não respeita a legalidade, nem tampouco a moralidade, a impessoalidade e outros tantos princípios de direito, especialmente os materializados em nossa cf, 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII.
O ATO 56 é um evidente abuso de poder e remete ainda a “suposta” legislação vigente, que também não é formada por leis, pois são outros atos da mesa, o 72/1997, o 63/2001 e o 03/2003. Ou seja, atos também ilegais, por aumentar despesas públicas e não respeitar os princípios de direito aplicáveis ao próprio ATO 56.
Por ser o ato 56 um mero ato administrativo, não respeita também o que dispõe a LRF (LC 101/2000), a Lei 8249/92 e a Lei 9784/99, todas hierarquicamente superiores e advindas posteriormente ao Regimento Interno da Câmara (res. 17/89).
Cabe ao Poder Judiciário recompor a legalidade e a moralidade públicas, comprovando a independência dos poderes, se existente em nosso Estado Democrático de Direito. Assim como ocorre nos países de 1.º mundo, onde pretende nosso Brasil estar incluído. E onde existe cidadania de verdade, que não admite tais abusos. O contrário é mera retórica, com resultados já conhecidos. Talvez o desconforto do Banco dos Réus inspire nosso parlamento a agir e respeitar a lei e à sociedade brasileira, mudando seu “jeitinho” de fazer política.

Artigo escrito em 31/03/2005, em conjunto com o advogado Laércio José Loureiro dos Santos, OAB/SP 145.234.

O "CADASTRO POSITIVO" EM DEBATE

Prezados Senhores:

Segue ao final, após alguns breves comentários, o inteiro teor do Anteprojeto de Lei, de iniciativa da Associação Comercial de São Paulo (ACSP), que "disciplina a atuação dos bancos de dados de proteção ao crédito e de relações comerciais, bem como sua relação com os cadastrados, fontes de informações e consulentes " e a íntegra da Notícia publicada no Diário do Comércio de 10/03/2005.

O referido anteprojeto se encontra em Consulta Pública, na Casa Civil, até 18/03/2005, sendo chamado por seus entusiastas, de Lei do "Cadastro Positivo".

Segundo a ACSP e o Secretário do Ministério da Fazenda, Sr. Marcos Lisboa, auxiliará "para a diminuição dos altos juros nas operações de crédito" podendo contribuir até "para o aumento do volume de crédito no país".

Considerando que este Cidadão possui posições bastante claras e conhecidas sobre a malignidade de "Cadastros", segue para vosso conhecimento, a sua posição expressa, enquanto cidadão brasileiro, consumidor e advogado, posição esta também encaminhada à Casa Civil.

Em resumo, entende este cidadão, sobre o Anteprojeto de Lei do "Cadastro Positivo":

1. O anteprojeto possui diversas inconstitucionalidades, em seus trechos que avançam sobre o sigilo do cidadão (arts. 4.o., 6.o. e 8.o), já que protegidos por nossa CF. Ainda que assim não fosse, a LC 105/01, que prevê excessões ao sigilo constitucional, as autoriza apenas para Instituições Financeiras, jamais a Empresas Comerciais. Padece também de diversas ilegalidades, se confrontado com o CDC e a Lei 10.406/02.

2. O anteprojeto possui também diversas "maldades", como por exemplo a que consta em seu art. 4.o., que dispõe que caso haja autorização do cliente, este não precisará nem ao menos ser informado de seus registros. Destaque-se que a referida autorização poderá ser obtida de forma abusiva, provavelmente constando, em letras minúsculas, em cláusula mandato, sem qualquer destaque ou explicação do que realmente significa, em um contrato de adesão!

3. Apesar da Lei ser chamada de Lei do "Cadastro Positivo", as palavras positivo, positiva, positivação e demais variações semânticas, não aparecem nenhuma só vez!

4. O anteprojeto chega a autorizar o intercâmbio de informações privadas, inclusive em relações comerciais, não impondo nenhuma sanção específica pelo abuso de direitos e sendo genérico quanto a responsabilidades, já que o incomodado deverá recorrer ao Poder Judiciário, para provar sua inocência ou pleitear sua indenização.

5. O anteprojeto, com "aparentes nobres intenções", é uma armadilha, que poderá capturar, em curto espaço de tempo, toda a privacidade dos brasileiros, quase colocando um código de barras em cada um. É, em verdade, um projeto de poder para o controle de toda a nossa sociedade, do que come e veste, ao que compra e paga ou não.

6. É um anteprojeto de lei com profundas intenções fazendárias e governamentais, oriundas do mesmo Governo que intenta fazer passar a MP 232.

É lamentável que a ACSP, esteja em tamanha sintonia com o Governo, ao mesmo tempo que aparenta combater a sua sanha tributária. Pelo fato do nefasto Anteprojeto se encontrar em Audiência Pública, na Casa Civil, é fundamental que ocorra o debate, a participação e o esclarecimento de nossa Sociedade, assim como está ocorrendo com a MP232.

Entende, finalmente, este Cidadão, que deva o Anteprojeto do Cadastro Positivo, ser enterrado em cova contígua à da MP 232, sendo também amoral e inegociável, por ser abusivo e possuir inconstitucionalidades e ilegalidades intransponíveis por quaisquer sugestões ou emendas. Também não entende este cidadão, porque devam os brasileiros compartilhar a sua privacidade, com quaisquer empresas.

Fica o alerta, a exemplo do que se fez quando da criação da Central de Riscos de Crédito do Banco Central do Brasil, de que os spreads bancários somente diminuirão com vontade e coragem política, e não com qualquer Lei, em especial a do Cadastro Positivo!

Antonio Luís Guimarães de Álvares Otero
OAB/SP 166.740

Comentário escrito em 14/03/2005.

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Presidência da RepúblicaCasa CivilSubchefia para Assuntos Jurídicos
CASA CIVIL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA
DESPACHO DO CHEFE
CONSULTA PÚBLICA
ANTEPROJETO DE LEI
O MINISTRO DE ESTADO CHEFE DA CASA CIVIL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA, interino, acolhendo proposta dos Ministros de Estado da Justiça e da Fazenda, torna público, nos termos do art. 34, inciso II, do Decreto no 4.176, de 28 de março de 2002, anteprojeto de lei que disciplina a atuação dos bancos de dados de proteção ao crédito e de relações comerciais, bem como sua relação com os cadastrados, fontes de informações e consulentes. O texto em apreço encontra-se disponível, também, no seguinte endereço da internet:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/consulta_publica/consulta_andamento.htm
A relevância da matéria recomenda a sua ampla divulgação, a fim de que todos possam contribuir para o seu aperfeiçoamento. Eventuais sugestões poderão ser encaminhadas, até o dia 18 de março de 2005, à Casa Civil da Presidência da República, Palácio do Planalto, 4o andar, sala 3, CEP 70.150-900, ou pelo e-mail: protecao.credito@planalto.gov.br
SWEDENBERGER BARBOSA
Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 3.3.2005
ANTEPROJETO DE LEI

Disciplina a atuação dos bancos de dados de proteção ao crédito e de relações comerciais, bem como sua relação com os cadastrados, fontes de informações e consulentes.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA decreta:
CAPÍTULO IDAS DISPOSIÇÕES INICIAIS
Art. 1o Esta Lei disciplina a atuação dos bancos de dados de proteção ao crédito e de relações comerciais, bem como sua relação com os cadastrados, fontes de informações e consulentes, e define a natureza jurídica das informações disponibilizadas, sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990.
Art. 2o Para os efeitos desta Lei, entende-se como:
I - bancos de dados: pessoa jurídica, de qualquer natureza, que preste, a terceiros, serviços de coleta, armazenamento, análise e circulação de dados e informações sobre pessoas físicas ou jurídicas, para fins de concessão de crédito ou outras transações comerciais;
II - cadastrado: pessoa física ou jurídica, consumidor ou não, que esteja registrada nos bancos de dados;
III - fontes: pessoas físicas e jurídicas que forneçam informações aos bancos de dados; e
IV - consulentes: pessoas físicas e jurídicas que acessam informações dos bancos de dados.
Art. 3o As informações, para fins de coleta, armazenamento e circulação pelos bancos de dados devem ser objetivas, claras, verdadeiras e de fácil compreensão.
§ 1o Para os fins do caput, entende-se por:
I - objetivas: informações descritivas dos fatos que não envolvam juízo de valor;
II - claras: informações que possibilitem o entendimento do cadastrado independentemente de remissão a anexos, fórmulas, siglas ou símbolos;
III - verdadeiras: informações exatas e sujeitas a comprovação nos termos desta Lei;
IV - de fácil compreensão: informações que garantam ao cadastrado o conhecimento do conteúdo dos dados sobre ele registrados.
§ 2o É vedado o registro de:
I - informações excessivas ou desvinculadas da finalidade prevista no art. 2o, inciso I.
II - informações sensíveis, como aquelas pertinentes a origem social e étnica, convicções políticas, religiosas e pessoais, saúde e orientação sexual dos registrados.
CAPÍTULO IIDA COLETA, INCLUSÃO, MANUTENÇÃO E UTILIZAÇÃODAS INFORMAÇÕES
Art. 4o A abertura de cadastro, registro e fichas de consumo em banco de dados deve ser previamente comunicada ao cadastrado, exceto se solicitada ou autorizada expressamente por ele.
§ 1o A inclusão em banco de dados de informação de inadimplemento de crédito independe de autorização, mas deve ser previamente comunicada ao cadastrado, e conter, no mínimo, as seguintes informações:
I - obrigação não cumprida e a qualificação do respectivo credor;
II - data de vencimento da obrigação;
III - valor da obrigação;
IV - prazo a partir do qual a informação de inadimplemento será registrada em banco de dados;
V - identificação dos bancos de dados nos quais a informação de inadimplemento será registrada, relacionando, inclusive, o telefone e o endereço desses; e
VI - menção ao direito à retificação da informação.
§ 2o A inclusão em banco de dados de informação de adimplemento de crédito está dispensada de comunicação prévia ao cadastrado, desde que realizada a comunicação da abertura do cadastro nos termos do caput, garantindo-se ao cadastrado o seu cancelamento a qualquer tempo.
§ 3o As comunicações previstas neste artigo poderão ser realizadas pela fonte ou pelo banco de dados, respondendo ambos solidariamente por eventual responsabilidade decorrente da inobservância desta obrigação.
§ 4o A comunicação ao cadastrado será efetuada por:
I - carta ou telegrama, com postagem comprovada, para o endereço informado pelo cadastrado;
II - meio eletrônico, nos termos do art. 13; ou
III - outro meio que venha a ser regulamentado.
§ 5o Ficam a fonte ou o banco de dados, de acordo com o disposto no § 2o, obrigados a manter comprovante do envio a que se refere o § 4o.
§ 6o Compete ao cadastrado a veracidade das informações sobre o seu endereço, inclusive eletrônico, e, às fontes, a sua inclusão e atualização no banco de dados.
§ 7o Fica dispensada a comunicação prevista neste artigo no caso de informação de inadimplência proveniente de registros públicos, de cartórios distribuidores forenses ou de outras fontes de acesso irrestrito ao público.
Art. 5o A informação de inadimplemento oriunda de fonte privada só poderá ser registrada em banco de dados após vinte dias da data do envio da comunicação definida no art. 4o, § 1o.
Parágrafo único. O registro de informação de inadimplemento em banco de dados independe de protesto ou registro em cartório.
Art. 6o É permitido o compartilhamento de informações entre bancos de dados, observado o disposto no art. 3o e no § 2o do art. 16.
Parágrafo único. Na hipótese do caput, é obrigatória a comunicação ao cadastrado, observado o disposto no art. 4o.
Art. 7o As fontes ficam obrigadas a informar aos bancos de dados, no prazo máximo de dois dias úteis, a regularização de obrigações contratuais realizadas junto a elas, cabendo aos bancos de dados o seu registro imediato.
Art. 8o Ficam os bancos de dados proibidos de impedir que suas fontes forneçam informações a outros bancos de dados.
Art. 9o Informações relativas a inadimplemento não poderão constar de bancos de dados por período superior a cinco anos, contados a partir da data do vencimento da obrigação.
§ 1o A regularização das obrigações contratuais entre credor e devedor deverá constar nos registros do banco de dados.
§ 2o Os bancos de dados estão obrigados a conservar as informações fornecidas pelas fontes, inclusive aquelas recebidas por meios eletrônicos.
Art. 10. Os consulentes somente poderão acessar informações constantes dos bancos de dados do cadastrado que com eles mantiver ou pretender manter relação comercial.
Parágrafo único. É vedado aos bancos de dados fornecer informações sobre cadastrados a consulentes que tenham por objetivo identificação de clientes potenciais ou pesquisas mercadológicas, inclusive empresas que utilizem instrumentos como telemarketing, malas diretas e afins.
CAPÍTULO III DOS DIREITOS DO CADASTRADO DE ACESSO,QUESTIONAMENTO E RETIFICAÇÃO DAS INFORMAÇÕES
Art. 11. É garantido ao cadastrado o acesso, a qualquer tempo, às informações sobre ele existentes.
§ 1o É vedado aos bancos de dados estabelecer políticas ou realizar operações que impeçam, limitem ou dificultem o acesso do cadastrado às informações a ele pertinentes.
§ 2o O cadastrado terá direito, de forma gratuita, a um relatório das suas informações existentes em bancos de dados a cada seis meses, incluindo, se solicitado, indicação de todos os consulentes que tiveram acesso a qualquer informação a ele pertinente, nos seis meses anteriores à solicitação.
Art. 12. Ficam os bancos de dados obrigados, se solicitados, a fornecer ao cadastrado no prazo de dez dias:
I - informações do cadastrado, constantes de seus arquivos, no momento da solicitação;
II - indicação das fontes relativas às informações de que trata o inciso I, incluindo endereço e telefone para contato;
III - indicação dos bancos de dados com os quais as informações foram compartilhadas, de acordo com o art. 6o;
IV - cópia de texto contendo sumário dos direitos dos cadastrados definidos em lei ou em normas infralegais pertinentes à relação do cadastrado com bancos de dados, bem como a lista dos órgãos governamentais aos quais o cadastrado pode recorrer, caso considere que esses direitos foram infringidos.
Art. 13. Fica facultada ao banco de dados a implantação de sistemas eletrônicos que possibilitem ao cadastrado, de forma gratuita, a consulta a seu histórico e o recebimento de notificações sobre informações creditícias registradas sobre a sua pessoa, respeitados, neste último caso, os requisitos de segurança, autenticidade, integridade e validade jurídica da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil.
Art. 14. O cadastrado tem direito a questionar qualquer informação sobre ele registrada em bancos de dados.
§ 1o O questionamento deverá ser apresentado ao banco de dados onde constar a informação, garantindo-se ao cadastrado a comprovação do registro e o teor do questionamento.
§ 2o O banco de dados terá o prazo de cinco dias úteis, a partir do recebimento do questionamento, para manifestar-se.
§ 3o Caso não resida na mesma localidade onde o banco de dados possui estabelecimento, o cadastrado terá direito a apresentar o questionamento e a receber a resposta por via postal.
§ 4o Na ausência de comprovação da veracidade da informação registrada, fica o banco de dados obrigado a excluí-la, dentro do prazo mencionado no § 2o.
§ 5o Caso não aceite o questionamento apresentado pelo cadastrado, o banco de dados deve, se solicitado, apresentar ao cadastrado declaração por escrito justificando sua decisão de não alterar a informação questionada.
Art. 15. Uma vez aceito, total ou parcialmente, o questionamento apresentado pelo cadastrado nos termos do art. 14, o banco de dados deverá apresentar-lhe, se solicitado, a comprovação e justificativa da regularização do registro.
§ 1o Os bancos de dados devem informar, no prazo de dez dias, a alteração de que trata o caput para consulentes que tenham tido acesso à informação objeto de retificação.
§ 2o Em se tratando de aceite total ou parcial de informação fornecida por fonte, caberá a esta informar, no prazo de cinco dias úteis, a todos os bancos de dados para os quais tais informações foram encaminhadas com base no art. 6o.
CAPÍTULO IVDA ANÁLISE DE DADOS E INFORMAÇÕES PELO BANCODE DADOS
Art. 16. Os bancos de dados poderão realizar análises de risco dos cadastrados, com base nos dados e informações constantes de seus arquivos.
§ 1o Os bancos de dados que oferecerem os serviços mencionados no caput são obrigados a disponibilizar ao público os critérios considerados no emprego de técnicas e sistemas de pontuação, objetivamente aferíveis por estatística, empregados em suas análises.
§ 2o Fica vedada a transmissão de análises de risco de cadastrados entre bancos de dados.
CAPÍTULO VDAS RESPONSABILIDADES E PENALIDADES
Art. 17. O banco de dados, a fonte e o consulente são responsáveis solidariamente por danos causados ao cadastrado pela não-observância das determinações previstas nesta Lei, referentes a coleta, inclusão, manutenção e utilização de suas informações.
Parágrafo único. Na relação entre o banco de dados, a fonte e o consulente, são responsáveis:
I - os bancos de dados, pela integridade das informações, conforme recebidas das respectivas fontes;
II - as fontes, pelos danos causados ao cadastrado, decorrentes de informações inverídicas fornecidas a bancos de dados;
III - os consulentes, pela não-observância da confidencialidade e pelo uso das informações obtidas junto a banco de dados para fins alheios à sua relação comercial com o cadastrado.
Art. 18. Nas situações em que o cadastrado for consumidor, caracterizado conforme os arts. 2o e 29 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, aplicam-se as sanções e penas previstos naquela Lei.
CAPÍTULO VIDAS DISPOSIÇÕES FINAIS
Art. 19. O disposto nesta Lei não se aplica a bancos de dados regulados pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil, bem como ao cadastro de que trata o art. 10-A da Lei no 9.613, de 3 março de 1998.
Art. 20. O Poder Executivo regulamentará o disposto nesta Lei.
Art. 21. Esta Lei entra em vigor noventa dias após a data de sua publicação.
Brasília,


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NOTÍCIA PUBLICADA NO DIÁRIO DO COMÉRCIO DE 10/03/2005:

Cadastro Positivo da ACSP: pronto para sugestões
fonte: Diário Comércio
O texto do projeto de autoria da Associação Comercial de Sâo Paulo (ACSP) para a criação do cadastro positivo se encontra na Casa Civil, onde ficará até o próximo dia 18 para receber sugestões. O texto foi apresentado ao secretário de Política Econômica do Ministério da Fazenda, Marcos Lisboa, no início deste ano em São Paulo durante uma reunião na própria Associação Comercial, da qual Lisboa participou. À época, Lisboa afirmara que o cadastro positivo é importante na medida em que poderá ajudar a reduzir os altos juros cobrados atualmente dos consumidores na ponta, ou seja, nas operações de crédito.
Histórico – O cadastro positivo é um histórico do ponto de vista do bom pagador. Nele estarão informações do consumidor que cumpre os compromissos financeiros assumidos no mercado, seja por meio de empréstimo ou apenas em uma compra parcelada no comércio.
Com base nas informações positivas que o cadastro fornecerá aos credores (que podem ser bancos ou o varejo), o bom pagador seria premiado com juros menores.
Hoje, na falta dessas informações positivas, o consumidor que quita em dia suas contas acaba pagando os mesmos juros cobrados de um consumidor que não paga em dia o que deve.
Para o Marcos Lisboa, a iniciativa da Associação Comercial de São Paulo é muito importante, na medida em que não se limitará a uma possível redução dos juros, mas pode contribuir para o aumento do volume de crédito liberado pelo mercado.

A assinatura básica da telefonia e o “direito de opção” – um novo paradigma.

Este artigo não pretende ser acadêmico, o que seria uma heresia diante do brilhantismo das mais diversas teses esposadas atualmente, pelos melhores juristas brasileiros, contra a assinatura básica da telefonia fixa. Ao contrário, procura ser pragmático, intentando, em texto rápido e de fácil compreensão, demonstrar a ineficácia atual das referidas teses, apesar de sua total pertinência legal, apontando o motivo do seu infeliz insucesso e, finalmente, oferecendo para a referida quaestio, uma solução possível e imediata, “salomônica”, ou como preferem os atuais neoliberais, “jurídico-econômica”. (o trocadilho é incontornável)
Pois bem. O dilema da cobrança de assinatura básica, pelas operadoras de telefonia, vem inundando nossos Tribunais. Dezenas de milhares de ações, individuais e coletivas, vêm sendo propostas em todos os estados da Federação, enquanto a comoção popular forma filas defronte aos Juizados Especiais. Até “Kits de Ações Contra Telefônicas” estão sendo disponibilizados para venda aberta na Internet. Os Ministérios Públicos, os Procons e as Associações Civis de defesa do consumidor lutam, heroicamente, através das mais variadas e brilhantes teses, em esfera difusa e coletiva, para tentar fazer valer o que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, em sua essência.
Argumentam os consumeristas, em resumo, contra a assinatura básica: a relação de consumo, a ilegalidade da cobrança, o enriquecimento indevido das Concessionárias, a existência de cláusulas abusivas nos Contratos de adesão, a ausência de transparência das operadoras, a ocorrência de venda casada e a inexistência de eqüidade, já que, no mérito, os consumidores estão pagando por algo que não usufruem diretamente. As teses esboçadas são brilhantes, tanto em seu mérito, quanto por suas razões de direito, sendo difícil destacar as que melhor retratam o abuso existente na relação mantida entre as operadoras e seus consumidores, o que é patente.
Por ser tão óbvia a ilegalidade da assinatura básica, exatamente como é defendida com extremo rigor técnico-jurídico, pela maioria dos juristas brasileiros, por que tantas teses vêm se demonstrando totalmente ineficazes perante o Poder Judiciário, que as tem derrotado às pencas? Não vigora o Código de Defesa do Consumidor? Ou saberiam os nossos Tribunais algo que os juristas não sabem? Ou que o povo não possa entender?
Perguntas capciosas que ninguém ousa responder, até porque as respostas não guardarão qualquer consonância com a realidade, que nos dá os fatos correntes como respostas tácitas, que são empiricamente demonstradas por dezenas de milhares de resultados de julgamentos, que têm sido proferidos pelos Tribunais de todo o país. No caso da assinatura básica, quem ousaria afirmar portanto, ser o CDC uma norma cogente de interesse público e cunho social?
Ora, é evidente que a ampla maioria dos julgados demonstra o contrário, por relativizar a extensão e aplicabilidade do CDC, sempre que este se choca com o “suposto interesse do Estado”, para preservar o equilíbrio econômico-financeiro de “seus contratos” e sua “segurança jurídica”. Neste passo, até nossa Constituição Federal é curvada ao limite, para que, política e semanticamente, se justifique uma proteção estatal a condutas (típicas inclusive) que não possuem qualquer base legal, mas tão somente elucubrações econômicas.
É uma aplicação prática do “Princípio de Reserva de Capacidade Estatal” (vide outro artigo, com mesmo nome, do próprio autor), onde o Estado se reserva o direito de proteger, em nome de seus receios e a partir de elementos não demonstrados ou provados empiricamente, aquilo em que acredita e precisa defender, “apesar” da lei.
Exatamente como vem ocorrendo no caso das assinaturas básicas de telefonia, em que a legalidade do CDC vem sendo totalmente relativizada perante o poder judiciário e, ignorada, em esfera administrativa, pela ANATEL, a Agência responsável pela regulação e regulamentação do setor. Considerado o “princípio da reserva de capacidade estatal”, constitui-se uma obviedade, portanto, que os consumidores percam, de forma massiva, suas ações judiciais, sempre que lastreadas e confiantes apenas na lei, já que de outro lado, existe uma premissa estatal de que diminuir ganhos de multinacionais, cujas sedes se encontram nos países que mais investem no Brasil, não é politicamente simpático, assim como também não é nada agradável, que o mundo todo pense que a lei brasileira é insegura para o “capital”. Ou ainda pior, que o Governo brasileiro não esteja protegendo as empresas de capital estrangeiro. Em miúdos, a lei é sumariamente contornada pela incapacidade política e democrática de nossos Governantes, que preferem, ao invés de segui-la, dialogar com os demais poderes e a eles impor, politicamente, o suposto “ônus” dos riscos, negociando uma letargia legal até que o quadro fático seja outro.
Embora este artigo não seja propriamente jurídico, cabe esclarecer que toda a ordem jurídica brasileira se inicia com o princípio da legalidade entalhado em nossa CF (art.5.º, II e 37) e que até a discricionariedade estatal, ainda que considerada em sua máxima elasticidade, deve se submeter a seus limites, sob pena de se tornar desarrazoada, desproporcional, pessoal e imoral.
E também que nossos mais modernos diplomas de direito material (CDC – Lei 8.078/90 e NCC – Lei 10.406/02), exatamente os que se aplicam com excelência às relações dos consumidores com as telefônicas, consagram direitos sociais que devem ‘nortear’ a livre convicção de nossos magistrados. Em tal sentido, jamais poderiam nossos Tribunais aceitar sumariamente que elucubrações ou discursos econômicos, que não sejam efetivamente comprovadas nas lides, possam abjudicar e absumir, de forma injustificada, direitos sociais indiscutíveis, que não dependem de prova! Lembremo-nos ainda que caberia, de qualquer forma, exclusivamente às operadoras de telefonia, a produção de tal prova, dado o seu caráter eminentemente técnico, não possuindo os consumidores hiposuficientes, quaisquer condições de realizá-la, especialmente em ações individuais, mormente nos céleres Juizados Especiais.
Aspectos econômicos, em razão de sua inolvidável importância, devem ser, necessariamente, objeto de prova, para que tenham demonstrada a sua pertinência técnica, jamais podendo, ao contrário, ser valorados como absolutos, apenas por se originar de discurso ou interesse estatal, diga-se, governamental. Curiosamente, as elucubrações econômicas (sem qualquer base legal, despidas de legalidade) ou “eficiências” jamais são demonstradas ou provadas nas lides, o que ocorre quase sempre por aspectos processuais, surgindo apenas como decisões peremptórias, surpreendentemente, nos despachos, ainda que interlocutórios e, principalmente, nas sentenças, quando então já será tarde demais.
No quadro demonstrado, de profusa anarquia, inefetividade e ineficácia legal, jamais poderão, portanto, os consumidores brasileiros de telefonia, ter a aplicação do CDC, em toda a sua nobreza e pujança, já que o “aperto legal ou judicial” às operadoras poderia colocar em risco a “capacidade do Estado”. Diga-se de passagem que o mesmo também ocorre com outros setores nevrálgicos de nosso país, como os da eletricidade, do transporte, dos bancos e etc... .
Há, contudo, uma solução quase imediata, salomônica, ou jurídico-econômica, como preferem os neoliberais.
Pergunta-se: Por que o Governo, ou a ANATEL, ou as operadoras de telefonia fixa não oferecem, de imediato, planos alternativos aos Consumidores, com tarifa zero, ainda que com preços mais altos para as ligações? Com tanta tecnologia, seria crível que as operadoras de telefonia fixa não pudessem fazer, em poucos meses, cálculos e ajustes operacionais que preservem a lucratividade de seu negócio? Ou teriam medo de abrir seus números e ver descoberto pela Sociedade que o negócio de telefonia fixa é um monopólio de muitos lucros e poucos custos? Ou será até que, atuarialmente, é muito melhor negócio discutir a assinatura básica no Poder Judiciário, em razão da “reserva de capacidade do estado”, que fará com que o STF se pronuncie, em alguns anos, definitivamente, a seu favor?
Postos alguns raciocínios, talvez maquiavélicos, mas não distantes dos resultados da práxis que o Governo tem oferecido à Sociedade brasileira, conclui-se que deveriam ser propostas ações judiciais, apenas em caráter coletivo e difuso, que compelissem as autoridades e as operadoras a dar o “direito de opção” aos consumidores, normatizado no art. 6.º , inciso II , do CDC.
Poderia então o Consumidor “optar” entre diversos planos, tanto pelo que cobra tarifa zero e ligações mais caras, quanto por outros, de formatos distintos, inclusive como o atual. Ainda que economistas aleguem aumento ou repasse de custos das tarifas, é indiscutível que cada consumidor poderá livremente escolher, assim como acontece com a telefonia celular.
Destaque-se que pelo “direito de opção”, podem ser respeitados, concomitantemente, os direitos das partes conflitantes em seus interesses, alinhando-se a vontade com a capacidade, para se obter o equilíbrio e a possibilidade, inclusive legal.
Ousa-se até dizer que o “direito de opção” será, num futuro breve, o grande paradigma para a legalidade e o equilíbrio das relações consumeristas e civis, já que tal direito, leva tanto ao respeito à vontade e capacidade individuais, quanto a uma saudável concorrência empresarial no mercado, que tem espaço para todos, especialmente aqueles que eficientemente respeitam vontades (poder de escolha) e capacidades (possibilidade de escolha).
O direito de opção é de tal maneira importante, no moderno direito civil, que terminará ainda, quando devidamente compreendido pelos juristas, por ser fonte primordial, até de eleição, das obrigações e dos contratos.
A aplicação do direito de opção é uma alternativa salomônica, pois abre uma porta de saída para a legalidade, para o Governo e para as próprias empresas, que poderiam em poucos meses oferecer condições mais justas para seus consumidores, os quais por sua vez, não mais se veriam obrigados a congestionar o Poder Judiciário.
Conclui-se então, que caso não seja oferecido pelas Autoridades ou pelas Empresas de Telefonia o “direito de opção”, deve ser este buscado com rigor, imediatamente e apenas por intermédio de ações civis coletivas, jamais individuais. Ainda que demore alguns meses, estaria solucionada esta etapa da discussão sobre a cobrança da assinatura básica pelas operadoras de telefonia fixa. Uma solução legal e atual, uma “opção” que pode se tornar um novo paradigma para o moderno Direito Civil brasileiro, aplicável inclusive, às relações consumeristas com as operadoras de telefonia.

Artigo concluído em 10/03/2005.

O “PRINCÍPIO DA RESERVA DE CAPACIDADE ESTATAL”

Define o Professor José Cretella Júnior que "Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência." Nosso eterno Mestre Miguel Reale leciona que "... os princípios são ‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades de pesquisa e da praxis."

Poderiam ainda ser dadas inúmeras outras definições de princípios, de sua importância e da necessidade de seu respeito, mas para que não se faça injustiça com tantos outros juristas, é suficiente que seja citado o magistério do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, em um de seus mais conhecidos ensinamentos: "Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra".

Em razão da importância dos princípios encontram-se eles materializados em nossa Constituição Federal (art. 37) e na legislação em geral, sendo certo, para todos os operadores do direito no país, que os mesmos são norteadores do direito positivo brasileiro e garantidores da segurança jurídica, que se espera de nosso estado democrático de direito. Caso não sejam observados os princípios, por nossos Governantes e Tribunais, teremos como resultado a incerteza e a aleatoriedade de decisões, a ineficácia de um ordenamento jurídico, a não efetividade difusa da lei e a prevalência das mais absurdas antinomias, criando-se, enfim, um verdadeiro tumulto legal, jurisdicionalizado.

Pois bem. É exatamente o que temos no Brasil atual.

Pode se exemplificar o caos apontado, com boas perguntas, que diariamente todos os brasileiros se fazem: Alguém consegue prever, atualmente, uma decisão judicial? Não deveriam as decisões ser previsíveis, por resultarem da lei? Será que haveria tantas ações privadas nos Tribunais, caso seus maiores “clientes” – o próprio Governo e uma dúzia de grandes empresas e bancos - fossem compelidos a cumprir a lei, de forma difusa e coletiva ? Será que é respeitado, por exemplo, de forma difusa, o Código de Defesa do Consumidor, quando é confrontado, pelas autoridades, com o interesse das grandes empresas, especialmente as concessionárias de serviços públicos e as prestadoras de serviços básicos? O CDC não é lei? Por que não vale, então, como norma cogente de ordem pública e interesse social, quando grassam os abusos “interpretativos” governamentais, impondo reajustes e condições superiores à capacidade da população ? Por que não é aplicada, também, a lei 8.884/94 (lei de defesa da concorrência) quando é o próprio Governo que pretende restringir a concorrência, ao lançar suas licitações bilionárias? Como se permite aos Bancos brasileiros que façam o que bem entenderem, tanto nas filas, quanto nos juros, em razão de suposta e exclusiva submissão à legislação do SFN ? Ora, não é evidente que os bancos precisem também respeitar os preceitos constitucionais e as outras leis ?

Muitas outras perguntas poderiam ainda ser feitas, a demonstrar um dilema principiológico, contudo, em outro princípio, ainda desconhecido da população e dos operadores do direito, reside a resposta.

Tal princípio é o “da Reserva de Capacidade Estatal”, uma tese que agora se apresenta à sociedade brasileira, embora já exista na prática, há alguns anos, quando deixou de ser mera teoria ou filosofia.

O “Princípio da Reserva de Capacidade Estatal” é paradoxal, não possui qualquer base legal ou comprovação científica. Em contra-senso, foi alçado à qualidade de dogma nacional, ao ser aplicado mormente por nossos Tribunais, ao desprezar os princípios de direito consagrados constitucionalmente, em decorrência de um poder discricionário do Estado, quase fascista, que lhe permite se reservar o direito de inverter a lógica e eficácia da lei, sempre que esta puder colocar em risco, algumas das verdades que não podem ser discutidas democraticamente.

Ou seja, pode o Estado se reservar o direito de não cumprir a própria lei, quando esbarrar o seu cumprimento, com sua “suposta” capacidade.

Explique-se, a capacidade do Estado brasileiro passou a ser conceitual, no momento em que preceitos econômicos, ainda que válidos e valorosos, passaram a nortear atos e posturas administrativas, assim como políticas públicas. Em tal sentido, do confronto do direito com a economia, entendeu-se o Estado como detentor de poder discricionário suficiente, para relativizar a lei e até nossa Constituição Federal, ao praticar seus atos administrativos e, principalmente, outros atos, absolutamente de governo, políticos e extra-administrativos.

Ocorreu uma exacerbação da discricionariedade do Estado, quando os poderes passaram a dialogar entre si, para obter soluções, que não decorrem dos comandos da lei ou atendem ao princípio fundamental da “legalidade”, o que ocasionou a desnecessidade de existência ou coerência de fundamentação legal, sempre que há o confronto de direitos legítimos com um bom discurso político, caso contenha justificativas econômicas.

O novel princípio, de eficácia absoluta, resultou inicialmente dos apelos extra-judiciais do Executivo para o Judiciário, que adotou suas impertinências e as recomendou, explicita e implicitamente, por seus Tribunais Superiores, para a 1.ª Instância. Ao mesmo tempo, das trocas de poder e vantagens entre o legislativo e o executivo, foi o princípio incensado, pelos interesses de mercado, para a tristeza e o custeio galopante da sociedade brasileira.

Politicamente, o princípio apontado é o de maior eficácia atual, para qualquer Governo que pretenda diminuir direitos e garantias fundamentais, sem ter que oferecer contra-partidas, cortes, eficiências e, enfim, uma agenda de estado compatível com os interesses e capacidades da população. Por parecer tão justo e moderno, é um princípio que vem inebriando até a mídia e o parquet, que terminam, por diversas vezes, em aceitar como válidos, atos de legalidade absolutamente discutíveis, apenas por emanar de autoridades “supostamente premidas pela necessidade”.

Nunca é demais lembrar Montesquieu: “Todo homem investido de poder é tentado a abusar dele”. E também, num de seus pensamentos menos conhecidos: “A injustiça que se faz a um é uma ameaça que se faz a todos”.

Para regrar e delimitar os poderes, para que haja um Estado democrático de direito brasileiro, não fascista ou despótico, é que nossa Constituição Federal impôs como obrigatória para todo o Estado brasileiro, a fiel observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, evitando-se a discricionariedade sem qualquer base ou fundamentação legal e ressaltando-se que para tanto, dispôs para o Estado o monopólio da reserva legal.

Contudo e, infelizmente, diante da incapacidade do direito positivo em acompanhar as mudanças frenéticas do mundo moderno, o princípio da “Reserva de Capacidade Estatal” veio a se asseverar como verdadeiro dogma, por poder carecer até do atendimento processual e material de qualquer requisito válido, o que torna a “lide”, como é conhecida e praticada no direito brasileiro, totalmente imprecisa, imprevisível e ineficaz, diante da exigüidade de seus limites, prestezas e pedidos, contra o poder do palpite econômico.

Na atualidade, o “princípio da reserva de capacidade estatal” tem sobrepujado a todos e quaisquer princípios de direito, em decorrência da suposta necessidade do estado em garantir sua integridade no mundo moderno, extremamente competitivo. Em tal sentido, por exemplo, tem-se por sumariamente “justificados”, os abusos tributários do Governo, o desrespeito aos direitos sociais previstos em lei, os altos “spreads” bancários e a desnecessidade do cumprimento das decisões judiciais, como no pagamento de precatórios.

Em nome da genérica “proteção do SFN”, a se evitar riscos sistêmicos dos bancos, e da “preservação dos contratos”, para que não quebrem as poderosas empresas concessionárias, a Sociedade brasileira também vem aceitando, na esfera administrativa, de forma totalmente passiva, o “Princípio da Reserva de Capacidade Estatal”, que de “maneira econômica”, não precisa de “legalidade”.

Este artigo não pretende ser acadêmico, mas abrir o debate democrático, já que pretende criar uma nova alternativa de defesa contra o “maquiavélico jogo” do estado (diga-se Governo), denunciando a figura do “Princípio da Reserva de Capacidade Estatal”, que não pode ser aceito, sob nenhuma hipótese, pela sociedade brasileira e pelo Ministério Público (custus legis) nem tampouco pelos operadores do direito ou por nossos Tribunais, sob pena de se relativizar definitivamente nossa CF e a lei, revertendo nosso estado democrático de direito e separação constitucional de poderes.

O quadro apontado é estarrecedor. Será que a prática do princípio escuso nos levará ao capitalismo moderno ou poderá resultar numa economia de mercado? Ou seria melhor que o Estado revisse seus princípios e ajustasse suas leis? Será possível obter uma resposta democrática? Quanto tempo levará, para que nossas autoridades, possam compreender o “espírito das leis” ?

Sugere-se, enquanto isso, aos juristas, encarregados de provocar e promover o progresso do direito e das leis, que seja o “Princípio da Reserva de Capacidade Estatal”, atacado diretamente e de pronto, em todas as suas defesas jurídicas, a se evitar que o novel princípio escuso, conste, implicitamente, sem qualquer fundamentação legal ou principiológica, na sentença.

E aí, ai, ai ... será tarde demais!

Artigo concluído em 03/03/2005

MP 232 - UMA "LIÇÃO DE CASA" PARA A SOCIEDADE

Estamos no país das hipocrisias. Embora vivamos num estado democrático de direito, nossa Constituição Federal, por vezes, parece peça de ficção. Assim como ocorre com a nossa repartição de poderes, a eficácia da lei para a proteção difusa de direitos e a agenda de governo, que em nada, em absolutamente nada, se parece com a da população.
Exemplos não faltam.
O executivo não executa, mas legisla, já que a maioria de nossas leis provém de medidas provisórias, que segundo a CF em seu art. 62, caput, (redação da EC 32/01), deveriam ser utilizadas apenas em casos de relevância e urgência.
O legislativo, por sua vez, não legisla, já que não há espaço para a iniciativa parlamentar, quando existe um outro comando constitucional, do mesmo art. 62, em seu § 6º (redação pela EC 32/01) que, na prática, tranca as pautas do Congresso Nacional enquanto houver Medidas Provisórias em regime de urgência.
E o Poder Judiciário, que ficou incumbido de apreciar a todos e quaisquer atos praticados, inclusive do Chefe do Executivo, sucessor do antigo monarca no atual estado democrático de direito, não julga, mas enceta acordos, tanto para intentar diminuir demandas, quanto para compor partes, aceitando todos os tipos de imposições do Poder Executivo e abusos do Legislativo, em razão dos paradoxos econômicos, alçados a qualidade de verdadeiros dogmas.
Em tal cenário nacional, adveio a MP232, que talvez tenha sido a gota d’água na fonte do arbítrio. Para alegria dos nacionalistas e dos entusiastas da produção, a MP 232 conseguiu unir toda nossa sociedade contra o arbítrio do Poder Executivo.
Sob a batuta de Guilherme Afif Domingues, empresário e político experiente a frente da Associação Comercial de São Paulo e do pequeno Jornal “Diário do Comércio”, iniciou-se uma cruzada contra o excesso de impostos.
O pequeno Jornal tornou-se grande, um foro indispensável a propiciar a adesão e o esclarecimento da Sociedade. E o movimento cresceu até desaguar na união nacional contra o excesso de tributos, materializada na MP232. Deve se destacar que hoje, até mesmo os idiossincráticos, os grandes jornais e a indústria mais conservadora saíram do armário para personificar o levante democrático contra a voracidade do Governo.
Será suficiente, portanto, enfrentar a MP232 e negociar com o Governo, outras alternativas?
Não! E por que não?
Porque não pode haver negociação quando há má-fé e desrespeito a nossos princípios democráticos, constantes em nossa CF. Ainda que se negocie a MP 232, virão outras regras, claras ou maquiadas pelo Governo, para substitui-la. Basta fazer uma análise do quadro institucional Brasileiro.
A MP 232 é apenas uma dentre diversas outras normas e procedimentos que também estão tramitando, para emagrecer, encarecer ou dificultar direitos dos cidadãos brasileiros, tanto contribuintes, quanto consumidores. Embora existam muitas outras leis e projetos de lei que devessem ser apontados para o conhecimento da sociedade brasileira, o que é impossível de se fazer em texto rápido, cabe exemplificar o abuso do Governo em algumas outras medidas distintas (projetos, normas e procedimentos), todas de péssima estirpe, que caminham a pleno vapor ou foram recentemente aprovadas.
Existe a PEC 29-A (reforma do Judiciário), que pretende restringir a âmbito local os ganhos judiciais obtidos por Ação Civil Pública, que significa deixar de estender à coletividade os efeitos de sentença benéfica, em detrimento dos direitos difusos da população, constantes na Lei da Ação Civil Pública (7.347/85) e no Código de Defesa do Consumidor (art. 103). A quem será que interessa tal dispositivo?
Já vigora a Portaria 820 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que pretende submeter as decisões dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais à apreciação do poder Judiciário. O que somente ocorrerá, contudo, quando o contribuinte vencer a Fazenda. Considerando que os referidos Conselhos são órgãos do Executivo, ou melhor, da própria Fazenda, entende-se que esta, quando perde, pretende se reservar o direito de ‘melar’.
Está operando a Penhora on-line, um convênio firmado entre o Poder Judiciário e o Banco Central do Brasil que vem bloqueando, nos casos de Execução judicial, muito mais recursos e contas correntes do que deveria, para garantir débitos de credores. Uma confusão total que o Banco Central do Brasil, auto-intitulado dono da verdade nacional, supostamente hegemônico e eficiente em seus controles, não consegue resolver, nem com todas as suas poderosas máquinas e eficientes técnicos.
Até o projeto de reforma da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80), atualmente em consulta pública no Ministério da Justiça, termina por ser excessivo, por intentar facilitar a execução judicial pelo guloso Governo brasileiro dos tributos que entende como devidos, já que pretende, de forma dinamarquesa, saciar a fome tributária de um país, que vem oferecendo oportunidades e exemplos dignos do Burundi.
Enfim, é uma obviedade que a maldade do Governo não se extinguirá com a MP 232, como já perceberam alguns setores da sociedade, como por exemplo a OAB, que não admite qualquer negociação com o Governo, no caso da MP. Afinal, de que adianta combater um ato, se existem tantos outros? Ou se o ato que se pretende combater, em poucos meses será substituído por outro? Ou será maquiado por outra norma?
O arrocho obviamente continuará, caso a sociedade brasileira não consiga se unir e enfrentar o arbítrio.
Quais seriam, então, as soluções possíveis contra o arbítrio do Executivo, que é premido pela ditadura dos interesses econômicos, obviamente rentistas?
O que pode fazer então a sociedade brasileira? Como? Com quais instrumentos? Será que pode haver alguma estratégia?
Primeiro: fazer cumprir, de forma difusa e coletiva, nossa CF e a legislação em vigor protetiva de direitos, assim como ocorre nas nações de primeiro mundo. Quando a lei é respeitada ostensivamente, inclusive pelo próprio Estado, ninguém precisa recorrer ao poder judiciário em causa própria. Lembremo-nos que os direitos individuais vem sendo ostensivamente desrespeitados pelo Estado brasileiro, que se utiliza do direito público (supostas necessidades coletivas) para sobrepujá-los, especialmente nos Tribunais Superiores, que a cada vez mais têm se pronunciado politicamente, em detrimento da legalidade e justiça.
Segundo: exercer plenamente a cidadania e os direitos políticos que esta outorga, como previstos em nossa CF e na legislação vigente, manejando os instrumentos legais para coibir os abusos das autoridades e empresas menos responsáveis, que são, perante o Poder Judiciário as Ações Civis Públicas e as Populares, e na esfera administrativa, as Representações e a propositura de abertura de processos administrativos (Lei 9.784/99). Destaque-se que os instrumentos apontados são muito mais eficazes contra as autoridades e os oligopólios irresponsáveis, que qualquer ação judicial privada, que possui objeto curto e individual, limites restritos e pode ser combatida até de maneira atuarial, quando é estatisticamente planejada a viabilidade da vantagem, diante do risco. Enquanto nas ações individuais, o risco para o ligante de má-fé é pequeno, nas públicas, a história é outra, podendo ocorrer além da vergonha, as condenações de improbidade, perda de direitos políticos e inegibilidade, bloqueio e perda de patrimônio, responsabilização civil (inclusive objetiva, vide NCC - Lei 10.406/02 e CDC - 9.078/90) e até a prisão. Ou seja, as ações judiciais de cunho público e os processos administrativos de responsabilidade pública, consistem em verdadeiros fantasmas para as autoridades.
Terceiro: Socorrer-se do quarto e quinto poderes existentes no país, vigorosos no Brasil moderno e existentes na prática, embora não constantes na lei, com tal qualidade, que são o Ministério Público e a Imprensa. Sem hipocrisia, o MP depende do auxílio da Sociedade para conhecer, operar e superar suas restrições legais e a Imprensa termina por gritar o que é sussurrado nos gabinetes. As grandes empresas usam o marketing, os políticos usam o poder, cabe à sociedade usar o seu verdadeiro pretor e a mídia. Isto é estratégia.
Em conclusão, cabe a sociedade brasileira retirar conceitos aparentemente genéricos de direito positivo da abstração e trazê-los para o mundo pragmático da efetividade e eficácia, o que somente se dará pelo cumprimento da lei de forma difusa, obtida pela cidadania unida, manejando instrumentos não egoísticos de direito público, aliados à inteligência e estratégia da mais moderna prática empresarial.
É, portanto, a MP 232, uma grande oportunidade para todos os brasileiros fazer sua “lição de casa”. O resultado de sua dedicação será conhecido nos próximos anos.

Artigo escrito em 23/02/2005.